1 Ss 173/10

Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückverwiesen. Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten mit Urteil vom 2.2.2009 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (Khat) zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt, ihn im Übrigen freigesprochen und das „sichergestellte Rauschgift (4523,3 g Khat)“ eingezogen. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt. Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht Frankfurt am Main die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten verworfen. Die hiergegen gerichtete zulässige Revision hat mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen teilweisen Erfolg. Im Übrigen erweist sie sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Insoweit hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme von 8.7.2010 insoweit u. a. folgendes ausgeführt: „Die Rüge der Verletzung materiellen Rechts greift zum Rechtsfolgenausspruch durch, so dass dahingestellt bleiben kann, ob die daneben erhobene Aufklärungsrüge ebenfalls Erfolg haben müsste. Mit ihr wird geltend gemacht, dass das Landgericht eine weitere Beweiserhebung zum Wirkstoffgehalt der beim Angeklagten sichergestellten Khat-Pflanzen durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens hätte vornehmen müssen. Diese Rüge betrifft den Rechtsfolgenausspruch. Denn nach den Urteilsausführungen ist das Vorhandensein von Cathinon in dem Pflanzenmaterial unzweifelhaft festgestellt worden und deshalb auszuschließen, dass kein Wirkstoffgehalt in den Khat-Pflanzen (mehr) vorhanden war. Nur bei Zweifeln am Vorhandensein von Cathinon überhaupt wäre aber auch der Schuldspruch von der Aufklärungsrüge berührt gewesen (OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 29.02.2008 -1 Ss 49/07-). Das angefochtene Urteil, das insoweit mit der Revision auch nicht ausdrücklich angegriffen wird, enthält zum Schuldspruch keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Danach war der Angeklagte zur fraglichen Zeit im Besitz von 4.523,3 Gramm Khat, das "äußerst frisch" war. Die Ausführungen zum Wirkstoffgehalt des Rauschgifts, den das Landgericht zu Gunsten des Angeklagten mit 0,1 Gramm Mindestcathinongehalt pro Kilogramm angegeben hat, sind jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. Nach herrschender Meinung (z.B. BGH StV 2006, 184; NJW 1992, 380; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.11.2004 - 1 Ss 253/04 -; Urteil vom 27.02.2002 - 1 Ss 49/02 - NStZ - RR 2003, 23) sind die Menge des Rauschgifts und sein Wirkstoffgehalt - neben der Art des Betäubungsmittels und seiner Gefährlichkeit - für den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat im Rahmen der Strafzumessung maßgebend. Deshalb kann auf eine nach den Umständen des Falles mögliche, genaue Feststellung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte, schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht grundsätzlich nicht verzichtet werden (so z. B. BGH StV a. a. O.; NStZ 1996, 498/499 ). Soweit konkrete Feststellungen nicht getroffen werden können, muss das Tatgericht unter Berücksichtigung der übrigen festgestellten Umstände und des Grundsatzes "in dubio pro reo" die Wirkstoffkonzentration bestimmen (vgl. BGH a.a.O.; Körner, BtMG, 5. Aufl., § 129a RN 97, 108). Von genauen Feststellungen darf nur ausnahmsweise abgesehen werden, wenn ausgeschlossen ist, dass diese das Strafmaß zu Gunsten des Angeklagten beeinflussen können (BGH NStZ 1990, 395 ). Das ist z.B. dann der Fall, wenn lediglich die Mindeststrafe verhängt wird (OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 11.03.2004 -2 Ss 39/04-). Ein solcher Ausnahmefall war hier bei der verhängten Freiheitsstrafe von 9 Monaten ohne Strafaussetzung zur Bewährung nicht gegeben, so dass der Mindestwirkstoffgehalt festzustellen war. Die der Feststellung des Wirkstoffsgehalts (hier: beim Rauschmittel Khat) zugrunde liegende Beweiswürdigung ist deshalb unvollständig und lückenhaft, wenn das Gericht die Annahme eines bestimmten Wirkstoffgehalts (hier: Cathinon) nicht näher belegt, sondern in den Urteilsausführungen lediglich ausführt, dass es „zu Gunsten des Angeklagten von einem Mindestcathinongehalt von 0,1 Gramm pro Kilogramm Khat (entspricht 0,01 Gewichtsprozent) ausgegangen ist (OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 26.04.2010 -1 Ss 50/10-) Dies reicht bei dem Rauschmittel Khat für eine lückenlose Beweiswürdigung und sich darauf stützende Feststellungen nicht aus und zwar auch in Anbetracht der Tatsache, dass das Gericht festgestellt hat, das Khat sei „äußerst frisch“ gewesen. (OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 29.02.2008 –1 Ss 49/07-). Zwar ist der Hauptwirkstoff der Khatpflanze Cathinon ein Betäubungsmittel. Der Wirkstoff der Khatblätter schwankt aber nach Herkunft, Anbaugebiet und Qualität erheblich. Hinzu kommt die chemische Instabilität des Cathinon, das durch enzymatische Reduktion beim Welken, Trocknen, Lagern oder unsachgemäßen Verarbeiten innerhalb weniger Tage fast vollständig zu dem etwa 8-mal schwächeren Cathin bzw. Ephedrin umgewandelt wird (vgl. BGH Urteil vom 28.10.2004 – 4 StR 59/04 = NStZ 2005, 452). So ist bei beispielweise selbst bei einer Lagerung in tiefgefrorenem Zustand, bei dem der Abbauprozess gehemmt war, ein Wirkstoffanteil von durchschnittlich nur 0,006 Gewichtsprozent – mithin deutlich unter dem von der Kammer angenommenen Mindestwert liegend - gemessen worden (BGH a.a.O.). Auf nähere Feststellungen zum Wirkstoffgehalt, die – unter Beachtung des Zweifelsgrundsatzes – mit hinreichender Genauigkeit auch dann möglich sind, wenn Betäubungsmittel nicht sichergestellt werden konnten bzw. nicht mehr sichergestellt sein sollten und daher für eine grundsätzlich erforderliche Untersuchung durch Sachverständige nicht zur Verfügung stehen, konnte deshalb nicht verzichtet werden (BGH, StV 2006, 184; OLG Frankfurt/M. a.a.O.). Das angefochtene Urteil beruht im Rechtsfolgenausspruch auf dem aufgezeigten Rechtsfehler, weil nicht auszuschließen ist, dass bei einer ggfs. mit sachverständiger Hilfe getroffenen Feststellung des Mindestwirkstoffgehaltes von einer niedrigeren Konzentration ausgegangen werden müsste mit der Folge, dass auch ein geringerer Schuldumfang anzunehmen wäre.“ Dem tritt der Senat bei. Die Einziehung des sichergestellten Khat ist ebenfalls zu beanstanden. Hierzu verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Derartige Maßnahmen müssen, selbst wenn ihre Anordnung – wie hier bei der Einziehung des Khat – naheliegend ist, unter Anführung ihrer tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen entsprechend den Anforderungen des sachlichen Rechts im Urteil begründet werden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 27.06.1995 – 1 Ss 111/95 –; vom 05.11.2009 – 1 Ss 267/08 –). Daran fehlt es hier, so dass nicht überprüft werden kann, ob dem Tatrichter insoweit Rechtsfehler unterlaufen sind. Die Mängel in der Strafzumessung führen zur Aufhebung des Urteils im Rechtsfolgenausspruch. Die Sache war insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückzuverweisen (§§ 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 StPO).