1 Ss 233/10

1. Das angefochtene Urteil wird mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückverwiesen. Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten durch Urteil vom 13.10.2009 wegen Aufenthalts im Bundesgebiet ohne Pass und Ausweisersatz in vier Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 125 Tagessätzen in Höhe von je 10,-- Euro verurteilt. Auf die Berufung des Angeklagten dagegen hat die 10. kleine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main das angefochtene Urteil dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Aufenthalts im Bundesgebiet ohne Pass oder Ausweisersatz zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen á 5,-- Euro verurteilt wird. Dem Angeklagten wurde gestattet, die Geldstrafe in monatlichen Raten von je 30,-- Euro zu zahlen. Gegen das Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und in gleicher Weise begründete Revision des Angeklagten. Sie führt mit der allein erhobenen Sachrüge zur Aufhebung des Urteils. Dem Schuldspruch liegen die folgenden Feststellungen zugrunde: „Der Angeklagte reiste im Jahre 2001 mit Hilfe eines Schleusers ohne jegliche Ausweispapiere von Tschechien kommend über die sogenannte grüne Grenze in die Bundesrepublik ein. Mit Verfügung vom 26.7.2002 wies die Ausländerbehörde der Stadt1 den Angeklagten aus dem Gebiet der Bundesrepublik aus. In der Zeit vom 11.2.2007 bis 29.1.2008 (und darüber hinaus bis zum heutigen Tage) hielt der Angeklagte sich ohne Pass oder Passersatz ununterbrochen in der Bundesrepublik auf. Die Ausstellung eines Passes durch die indische Auslandsvertretung oder eines Ersatzpapiers durch deutsche Behörden scheitert daran, dass der Angeklagte, der ohne jegliche Ausweispapiere illegal in die Bundesrepublik einreiste, seine Identität nicht nachweisen kann. Aufgrund seiner Passlosigkeit kann er nicht in seine Heimat abgeschoben werden.“ In der rechtlichen Würdigung ist ausgeführt, der Angeklagte habe sich damit einer Straftat gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG schuldig gemacht. Denn er habe sich in dem durch die Anklage begrenzten Zeitraum vom 11.2.2007 – 29.1.2008 ohne Pass und ohne (qualifizierten) Ausweisersatz ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten. Diese Tat sei auch vorwerfbar; denn sie habe ihre Ursache darin, dass der Angeklagte im Jahre 2001 pflichtwidrig und vorsätzlich ohne jegliches Identitätspapier in die Bundesrepublik eingereist sei. Er habe damit schuldhaft eine nicht hinweg zu denkende (d. h. äquivalent kausale) Bedingung für die Begehung der ihm hier zur Last gelegten Straftat gesetzt. Dieses Verschulden wirke bis in die Gegenwart fort. Auf die Frage, ob der Angeklagte zumutbare Bemühungen zur (nachträglichen) Ausweisbeschaffung entfaltet habe, komme es daher nicht an. Diese Bemühung sei nicht von Erfolg gekrönt und vermöge das fortwirkende Einreiseverschulden nicht zu beseitigen. Strafklageverbrauch sei durch die beiden Vorverurteilungen nicht eingetreten. Die getroffenen Feststellungen vermögen die Verurteilung des Angeklagten wegen Aufenthalts im Bundesgebiet ohne Pass oder Ausweisersatz gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht zu tragen. Nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG macht sich strafbar, wer entgegen § 3 Abs. 1 i. V. m. § 48 Abs. 2 AufenthG sich im Bundesgebiet aufhält. § 3 Abs. 1 S. 1 AufenthG bestimmt, dass Ausländer sich im Bundesgebiet nur aufhalten dürfen, wenn sie einen anerkannten und gültigen Pass oder Passersatz besitzen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AufenthG erfüllen sie für den Aufenthalt im Bundesgebiet die Passpflicht auch durch den Besitz eines Ausweisersatzes, d.h. einer mit Angaben zur Person und einem Lichtbild versehenen Duldungsbescheinigung (§ 48 Abs. 2 AufenthG, sog. qualifizierte Duldung). Die Erteilung eines Ausweisersatzes setzt wiederum voraus, dass der Ausländer im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung ist und dass er weder einen Pass besitzt noch in zumutbarer Weise einen erlangen kann. Eine Strafbarkeit eines Ausländers wegen passlosen Aufenthalts gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist danach grundsätzlich dann zu bejahen, wenn er nicht in zumutbarer Weise seinen ausweisrechtlichen Pflichten nach § 48 Abs. 2 und Abs. 3 AufenthG nachgekommen ist und daher jedenfalls keinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung in Form eines Ausweisersatzes hat (vgl. Senatsbeschlüsse v. 19.9.2006 - 1Ss 167/06, v. 17.9.2009 - 1 Ss 251/09, v. 24.6.2011 – 1 Ss 199/11; OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 12.3.2009 - 3 Ss 71/09; OLG München NStZ 2011, 88). Diese Grundsätze sind vom Landgericht nicht beachtet worden, mit der Folge, dass das Landgericht die gebotene selbständige Prüfung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Duldung in Form eines Ausweisersatzes im Tatzeitraum gegeben waren, d.h. ob der Angeklagte seinen ausweisrechtlichen Pflichten nach § 48 Abs. 2, Abs. 3 AufenthG in zumutbarer Weise nachgekommen ist, nicht vorgenommen hat. Diese Prüfung war auch nicht entbehrlich. Die entgegenstehende Rechtsauffassung des Landgerichts, wonach es entscheidend auf das „fortwirkende Einreiseverschulden“ ankomme, ist rechtsfehlerhaft (vgl. bereits Senatsbeschluss v. 17.9.2009 - 1 Ss 251/09). Zur Begründung eines Verstoßes gegen § 95 Abs.1 Nr.1 AufenthG im Tatzeitraum, d.h. im Zeitraum vom 11.2.07 bis 29.1.2008 „(und darüber hinaus bis zum heutigen Tage)“, kann die passlose Einreise des Angeklagten in die Bundesrepublik nicht herangezogen werden. Es kommt entscheidend darauf an, ob die zu einer Strafbarkeit nach § 95 Abs.1 Nr.1 AufenthG führenden Voraussetzungen im Tatzeitraum vorlagen. Aus dem von dem Landgericht festgestellten Sachverhalt ergibt sich daher lediglich, dass der Angeklagte offenbar der Passpflicht nach § 3 Abs.1 AufenthG unterliegt und sich in der bereits genannten Zeit ab 11.2.07 ohne Pass oder Passersatz in der Bundesrepublik Deutschland aufhielt. Feststellungen dazu, ob der Angeklagte in zumutbarer Weise auf die Ausstellung eines Passes seines Heimatlandes hingewirkt hat, fehlen aufgrund des fehlerhaft zugrunde gelegten rechtlichen Maßstabes vollständig. Zwar scheidet die Annahme eines Anspruchs auf Ausstellung einer qualifizierten Duldung auch dann aus, wenn der Ausländer über seine Identität täuscht bzw. diese verschleiert (vgl. Senatsbeschluss v. 19.9.2006 – 1 Ss 167/06; OLG München NStZ 2006, 529 ), so dass in einem derartigen Fall eine Anwendung des § 48 Abs. 2 AufenthG ersichtlich nicht in Betracht kommen würde und sich dementsprechend weitere Feststellungen erübrigten. Auch insoweit erweist sich jedoch das angefochtene Urteil in Ermangelung entsprechender tragfähiger Feststellungen als lückenhaft. Den Urteilsfeststellungen kann lediglich entnommen werden, dass der Angeklagte seine Identität nicht nachweisen kann und er bei dem indischen Konsulat die Ausstellung eines Passes beantragt hat, jedoch keinen ausgestellt bekommen hat. Feststellungen dazu, welche Erklärungen der Angeklagte gegenüber der Ausländerbehörde und/oder gegenüber den zuständigen Mitarbeitern des indischen Konsulats zu welchem Zeitpunkt abgegeben hat, fehlen vollständig. Der neue Tatrichter wird mithin weitergehende Feststellungen dazu zu treffen haben, ob der Angeklagte seinen ausweisrechtlichen Pflichten nach § 48 Abs.2, 3 AufenthG in zumutbarer Weise nachgekommen ist, so dass geprüft werden kann, ob der Angeklagte in dem Tatzeitraum einen Anspruch auf Erteilung eines Passersatzes gehabt hätte. Das angefochtene Urteil war daher mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückzuverweisen (§§ 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 StPO). Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat daraufhin, dass die Ausführungen zur Strafzumessung einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand halten. Die Kammer hat im angefochtenen Urteil die strafrechtlichen Vorbelastungen des Angeklagten – die möglicherweise wegen des Zeitablaufs unterdessen tilgungsreif sind – nur unzureichend dargelegt. Wenn sich das Tatgericht - wie vorliegend - als strafschärfend auf einschlägige Vorstrafen stützt, ist festzustellen, welche konkreten Taten dem zugrunde lagen.