1 Ss 378/13

Das Urteil wird im Schuldspruch bezüglich der Tat Ziffer II.2., bezüglich des Einzelstrafenausspruchs in den Fällen II.3. und 4., bezüglich der Höhe des Tagessatzes im Fall II.1. sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Frankfurt am Main – Strafrichter – zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision als offensichtlich unbegründet verworfen. Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt in Tateinheit mit Einreise und Aufenthalt ohne gültige Ausweispapiere und wegen Körperverletzung in 3 Fällen, davon in einem Fall fahrlässig und in 2 Fällen vorsätzlich handelnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und in gleicher Weise begründete Revision des Angeklagten. Auf die allein erhobene Sachrüge war das Urteil im Schuldspruch bezüglich der unter Ziffer II.2. bezeichneten Straftat der vorsätzlichen Körperverletzung, bezüglich der unter Ziffer II.3. und II.4. bezeichneten Taten der fahrlässigen Körperverletzung sowie der vorsätzlichen Körperverletzung im Einzelstrafausspruch, bezüglich der unter Ziffer II.1. bezeichneten Straftat des Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz im Strafausspruch bezüglich der Höhe des Tagessatzes sowie insgesamt im Gesamtstrafenausspruch aufzuheben. Die weitergehende Revision des Angeklagten erweist sich als offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Im Fall II.2. des amtsgerichtlichen Urteils tragen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Amtsgerichts den Schuldspruch nicht. Sie sind unvollständig und lückenhaft und erlauben deshalb dem Senat nicht die ihm obliegende Nachprüfung, ob das Amtsgericht das sachliche Recht zutreffend angewandt hat. Das Amtsgericht hat folgende Feststellungen getroffen: „Am ....5.2013 gelangte der Angeklagte gegen 16.05 Uhr an die Straßenbahnhaltestelle der X in O1. Er hatte zu diesem Zeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,37 Promille und maximal 1,88 Promille. Weiterhin beinhaltete sein Blut Kokainbestandteile. Der Angeklagte trat an der X aus unbekannten Gründen einem unbekannt gebliebenen Zeugen unvermittelt seitlich von hinten gegen die Beine und Füße so dass der Zeuge zu Boden fiel und Schmerzen erlitt. Der Zeuge stand danach sofort wieder auf und entfernte sich vom Tatort.“ In der Beweiswürdigung wird zunächst die Einlassung des Angeklagten wiedergegeben: „Zu den weiteren Taten hat der Angeklagte ausgeführt, dass er ein ganz lieber Mensch sei, der noch nie jemanden etwas getan hätte, geschweige denn die Hand gegen jemanden erhoben hätte. Im Übrigen hätte er keine Erinnerung an diese Zeit.“ Zur Beweiswürdigung heißt es dann weiter: „Der Zeuge A befand sich am ....5.2013 gegen 16.05 Uhr gegenüber der Straßenbahnhaltestelle an der X. Er berichtete in der Hauptverhandlung, wie er gesehen habe, dass der Angeklagte, ohne selbst angegriffen worden zu sein, eine unbekannte Person von hinten seitlich die Füße wegtrat, so dass die Person hinfiel. Er berichtete weiterhin, die Person sei wieder aufgestanden und weggelaufen. Der Zeuge schilderte, wie der Angeklagte die ältere Dame umrannte, dass er dem Angeklagten gefolgt sei, versucht habe, diesen auf Arabisch zu beruhigen, wie der Angeklagte auf ihn losging, versuchte ihn zu schlagen und letztlich den Zeugen schmerzhaft im Gesicht traf. Der Angeklagte sei danach gestolpert und gestürzt. Der Zeuge habe die Polizei mit dem Handy gerufen und sei weiter in der Nähe des Angeklagten geblieben, der sich die Rolltreppe hoch zu einem Bahnsteig begeben habe. Der Zeuge A hat, obwohl er ein Geschädigter ist, das ganze Geschehen nachvollziehbar ohne Erregung geschildert. Er hatte den Drogeneinfluss des Angeklagten bemerkt und war um Deeskalation bemüht. Dies setzte sich fort in seinem ruhigen Verhalten in der Hauptverhandlung. Er hat hierbei einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Es existieren keine Anhaltspunkte für eine Falschaussage oder übermäßigen Belastungseifer. Seine Aussage war glaubhaft.“ In der rechtlichen Würdigung heißt es dann weiter: „Da der Angeklagte am ....5.2013 einen unbekannt gebliebenen Geschädigten dermaßen trat, dass der Geschädigte durch den sicherlich schmerzhaften Tritt zu Boden stürzte, ohne selbst angegriffen worden zu sein und ihm bewusst war, dass ein derartiges Handeln verboten ist, hat er sich wegen einer vorsätzlichen Körperverletzung gemäß § 223 I StGB schuldig gemacht.“ Aus diesen Ausführungen lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit eine Körperverletzung entnehmen. Allein durch das seitliche Wegtreten der Füße lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit schließen, dass eine Körperverletzung stattgefunden hat. Erforderlich ist, dass entweder das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird. Das ist bei einem Wegtreten der Füße nicht ohne weiteres der Fall. Das Amtsgericht geht insoweit auch nur davon aus, dass es sich um einen „sicherlich schmerzhaften Tritt“ gehandelt habe, ohne dass dargelegt wird, aus welchen Umständen dies geschlossen wird. Hiervon kann auch nicht ohne weiteres ausgegangen werden, da die Person nach dem Hinfallen wieder aufgestanden und weggelaufen ist. Das Hinfallen selbst soll nach den Feststellungen des Amtsgerichts zu keiner Körperverletzung geführt haben, sondern nur der Tritt. In den Fällen II.3. und II.4. hält die Begründung für die jeweilige Verhängung der kurzen Freiheitsstrafen (§ 47 StGB) revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Strafzumessung ist grundsätzlich die Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von den Taten und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen belastenden und entlastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Strafzumessungsgründe in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nur in diesem Rahmen kann eine Verletzung des Gesetzes vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle durch das Revisionsgericht ausgeschlossen (BGH NJW 1995, 1038, 1039 ). Zwar hat auch die Frage, ob eine Freiheitsstrafe unter 6 Monaten unerlässlich ist, in erster Linie der Tatrichter zu beurteilen. Die Urteilsgründe müssen jedoch erkennen lassen, dass das Gericht eine zutreffende Auslegung der maßgeblichen Rechtsbegriffe des § 47 StGB vorgenommen hat. Es muss darlegen, welche besonderen Umstände in der Tat oder dem Täter vorliegen, die nach seiner Auffassung kurzfristige Freiheitsstrafen zur Verteidigung der Rechtsordnung oder zur Einwirkung auf den Täter unerlässlich machen (st. Rechtspr. d. Senats vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 21.12.2006, Az.: 1 Ss 251/06). Die Vorschrift des § 47 StGB bezweckt, die in der Regel schädliche kurzfristige Freiheitsstrafe zur Ausnahme zu machen. Sie darf daher bei Vorliegen der geforderten besonderen Umstände nur verhängt werden, wenn eine andere schuldangemessene Sanktion keinesfalls ausreichend ist und auf sie nicht verzichtet werden kann (vgl. OLG Düsseldorf NStE Nr. 6 zu § 47 StGB). Besondere Umstände in der Tat oder in der Persönlichkeit des Täters liegen dann vor, wenn entweder bestimmte Taten die Konkrettat von den durchschnittlichen, gewöhnlich vorkommenden Taten gleicher Art unterscheiden oder wenn bestimmte Eigenschaften – z.B. kriminelle Neigungen – oder Verhältnisse, z.B. Begehung mehrerer Taten, einschlägige Vorstrafen – bei dem Täter einen Unterschied gegenüber dem durchschnittlichen Täter derartiger strafbarer Handlungen begründen (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.). Dabei darf das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 StGB jedoch weder schematisch aus dem Vorliegen einschlägiger Vorstrafen, noch aus der gleichzeitigen Aburteilung einer Anzahl von Fällen geschlossen werden, sondern ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalls festzustellen (vgl. Senatsbeschl. a.a.O.). Zu berücksichtigen sind dabei die Anzahl, das Gewicht und der zeitliche Abstand der Vorstrafen, die Umstände der vorliegenden Taten und deren Schuldgehalt sowie die Lebensverhältnisse des Täters (vgl. OLG Schleswig StV 93, 29), dabei insbesondere, ob deren positive Veränderung die Erwartung begründet, der Angeklagte werde keine weiteren Straftaten begehen (vgl. OLG Zweibrücken StV 92, 323). Diesen Anforderungen werden die Zumessungserwägungen nicht gerecht. Zur Strafzumessung führt das Amtsgericht aus: „Diese kurzzeitigen Freiheitsstrafen waren zur Einwirkung auf den Angeklagten und zur Verteidigung der Rechtsordnung gemäß § 47 I StGB notwendig. Nachdem das zuvor verhängte ein Jahr Jugendstrafe den Angeklagten nicht von weiteren Gewalttätigkeiten abgehalten hat, wäre die Verhängung von Geldstrafen für die Körperverletzungsdelikte zu wenig gewesen, um den Angeklagten ausreichend zu beeindrucken und von weiteren Straftaten abzuhalten. Die Verhängung von Freiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten oder mehr, wäre angesichts der einzelnen Tatumstände, die Taten wurden unter Alkohol und Drogeneinfluss begangen, die angerichteten Schäden waren nicht erheblich, unverhältnismäßig gewesen.“ Damit hat das Amtsgericht schon nicht dargelegt, welche besonderen Umstände in der Tat oder dem Täter vorliegen, die nach seiner Auffassung kurzfristige Freiheitsstrafen zur Verteidigung der Rechtsordnung oder zur Einwirkung auf den Täter unerlässlich machen. Es wird lediglich dargelegt, dass eine kurzzeitige Freiheitsstrafe notwendig ist, was nicht ausreichend ist. Ebenso wenig reicht aus, dass Geldstrafen für „zu wenig“ erachtet werden. Das Amtsgericht stützt sich im Übrigen auf eine „zuvor verhängte 1 Jahr Jugendstrafe“ ohne diese Vorstrafe näher zu bezeichnen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschl. v. 30.05.2008, Az.: 1 Ss 13/08 m.w.N.) muss der Tatrichter, will er Vorstrafen zum Nachteil des Angeklagten verwerten, die Zeiten der Verurteilungen, die Tatzeiten sowie die Art und Höhe der erkannten Rechtsfolge im Einzelnen mitteilen, wobei in der Regel auch Ausführungen zu den Sachverhalten, die den Verurteilungen zugrunde lagen, zu machen sind, da sonst das Revisionsgericht nicht nachprüfen kann, ob das Tatgericht die Vorstrafen in ihrer Bedeutung und Schwere für den Schuldspruch richtig bewertet hat (vgl. Senatsbeschl. a.a.O. m.w.N.). Von einer genauen Darlegung der den Vorverurteilungen zugrunde liegenden Sachverhalte kann allenfalls dann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn in Fällen geringerer Bedeutung der Sachverhalt schon aus der Angabe der angewendeten Vorschriften hinreichend erkennbar wird (z.B. Fahren ohne Fahrerlaubnis) oder wenn etwa die Auflistung der Vorstrafen nur allgemein der Darlegung auch anderer Fälle der Missachtung strafrechtlicher Norm durch den Angeklagten dient, also ersichtlich in keiner Weise auf Art und Schwere früherer begangener Straftaten abgestellt worden ist. Da das Amtsgericht sich aber konkret im vorliegenden Fall auf die zuvor verhängte Jugendstrafe von 1 Jahr bezieht, hätte es näherer Ausführungen zu der zugrunde liegenden Tat bedurft. Das Amtsgericht rückt lediglich den Registerauszug ein (zur damit verbundenen Urteilsaufblähung ohne substantiellen Erkenntniszuwachs: BGH NJW 2011, 3463 f. ; weiterhin BGH, Urteil v. 23.05.2013 – 4 StR 70/13 -, zitiert nach juris), woraus sich ergibt, dass der Angeklagte am 09.06.2009, rechtskräftig seit 17.06.2009, wegen vorsätzlicher Körperverletzung in 3 Fällen in Tatmehrheit mit Diebstahl in Tatmehrheit mit vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung in 2 Fällen in Tatmehrheit mit Bedrohung in 2 Fällen zu einer Jugendstrafe von 1 Jahr verurteilt wurde, wobei die Entscheidung vom 14.12.2006, Az.: 957 Ls 4710 Js .../06 des Amtsgerichts Frankfurt am Main einbezogen worden war und die Strafvollstreckung am 19.10.2010 erledigt war. Es hätte im Einzelnen der Darlegung bedurft, welche konkreten Taten insoweit vorlagen, dies auch vor dem Hintergrund, dass die letzte Tat bereits am 01.03.2009 begangen wurde, also über 4 Jahre vor den im vorliegenden Fall zur Last gelegten Taten. Des Weiteren ist bei der Tat II.4. unklar, ob auch bei dieser Tat § 21 StGB zur Anwendung kam. Dagegen spricht der Wortlaut des Urteils, wonach nur ausdrücklich bei den Taten zu 2 und 3 § 21 StGB angewendet wurde. Die vom Amtsgericht vorgenommene Bemessung der Höhe des Tagessatzes im Fall II.1. ist rechtsfehlerhaft. Das Amtsgericht führt aus: „Unter Berücksichtigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände erachtete das Gericht für den Verstoß gegen das Aufenthaltsgesetz eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 5,- € für tat- und schuldangemessen. Die Tagessatzhöhe berücksichtigt derzeit, dass er zur Zeit kein Einkommen hat, in Haft jedoch kostenlos Kost, Logis, Kleidung und medizinische Versorgung erhält.“ Diese Angaben sind unzureichend, so dass das Revisionsgericht nicht in der Lage ist, die tatrichterliche Ermessensentscheidung dahingehend zu überprüfen, ob die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters ausreichend festgestellt und in rechtsfehlerfreier Weise berücksichtigt worden sind. Bei einem in Haft befindlichen Täter sind Feststellungen dazu erforderlich, welches Einkommen er tatsächlich erzielt bzw. als Gefangener erzielen könnte, wenn er während des Vollzugs der Haft bzw. Untersuchungshaft einer Tätigkeit in der Justizvollzugsanstalt nachgehen würde. Hiergegen haben etwaige durch den unfreiwilligen Aufenthalt des Angeklagten in der Justizvollzugsanstalt ersparte Aufwendungen außer Betracht zu bleiben (vgl. Senatsbeschl. v. 28.02.2008, Az.: 1 Ss 416/07 m.w.N.). Es sind mithin weitere Feststellungen zu einer in der Justizvollzugsanstalt etwa möglichen Tätigkeit erforderlich, die ein Hinausgehen über den gesetzlichen Mindestsatz von 1,- € rechtfertigen könnten. Da der Schuldspruch im Fall II.2. und der Einzelstrafenausspruch in den Fällen II.3. und II.4. aufgehoben wurde, war ebenfalls der Gesamtstrafenausspruch aufzuheben. Nach alledem war das Urteil im Schuldspruch bezüglich der Tat II.2., im Strafausspruch bezüglich der Taten II.3. und II.4. sowie im Strafausspruch hinsichtlich der Tagessatzhöhe im Hinblick auf die Tat II.1. sowie im Gesamtstrafenausspruch aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Frankfurt am Main – Strafrichter – zurückzuverweisen (§§ 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 StPO).