1 U 63/97

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 04.02.1997 verkündete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.489,77 DM nebst 9,75 % Zinsen für die Zeit vom 24.6.1995 bis 17.3.1997 und 8,75 % Zinsen ab dem 18.3.1997 zu zahlen, Zug um Zug gegen Ausführung der im Tenor des am 30.5.1997 verkündeten Ergänzungsurteils der 22. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt genannten Leistungen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Wert der Beschwer beträgt für die Klägerin 11.373,18 DM und für die Beklagte 300,-- DM. Die Berufung der Klägerin ist weitgehend unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Restwerklohn über den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 18.489,77 DM hinaus. Zu Recht hat das Landgericht von der Forderung der Klägerin den vereinbarten Gewährleistungseinbehalt von 3.000,-- DM abgesetzt. Der Gewährleistungseinbehalt der Beklagten entfällt nicht deshalb, weil diese die ihr von der Klägerin übersandte Gewährleistungsbürgschaft vom 24.4.1997 nicht annahm. Nach den zwischen den Parteien vereinbarten Allgemeinen Vertragsbedingungen ist ein Sicherheitseinbehalt von 5 %, nicht aber dessen Ablösung durch Bankbürgschaft vereinbart. Die Beklagte war deshalb nicht verpflichtet, die ihr zugesandte Bankbürgschaft anzunehmen. Zu Recht hat das Landgericht ferner den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von 4.018,54 DM wegen Mehrmassen aberkannt. Die Parteien haben den Werklohn von 60.000,-- DM als Pauschalpreis vereinbart, so daß eine zusätzliche Vergütung für den Fall einer tatsächlichen Erhöhung der ausgeführten Massen ausgeschlossen ist. Nur bei wesentlichen Veränderungen des Leistungsinhaltes, die ein Festhalten am Pauschalpreis unzumutbar machen, ist eine Preisanpassung vorzunehmen. Die hier geleisteten Mehrmassen von insgesamt 6,7 % über die nach dem Vertrag veranschlagten Massen hinaus sind aber als unwesentlich anzusehen. Anderes gilt selbst dann nicht, wenn der Beklagten das Schreiben der Klägerin vom 7.2.1994 zugegangen ist. Nach diesem Schreiben behält sich die Klägerin eine Preisanpassung vor, wenn sich bei den ausgeführten Massen "große Differenzen“ ergeben. Ein derartiger Vorbehalt weicht inhaltlich nicht von dem sich aus Treu und Glauben ergebenden Grundsatz ab, daß eine Preisanpassung im Falle wesentlicher Massenänderung vorzunehmen ist. Diese Voraussetzung liegt jedoch - wie oben ausgeführt - nicht vor. Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin ferner die Forderung aus der Zusatzrechnung vom 27.4.1995 (Positionen 3-8) von 3.074,64 DM aberkannt. Auch diese Leistungen sind im Pauschalpreisvertrag enthalten. Die berechneten Ausstiegsfenster mit Standrosten (Positionen 7 und 8) sind Teil der vereinbarten "kompletten Ausführung der Dachdeckerarbeiten". Die Vereinbarung dieser Leistung ergibt sich ferner ausdrücklich aus dem Abschnitt "Dachdeckerarbeiten" der technischen Vertragsbedingungen. Die Positionen 3-6 der Zusatzrechnung betreffen nicht den - unstreitigen - Zusatzauftrag für Abdichten der Balkone und Anschlüsse zum Hauptdach. Es handelt sich vielmehr um die Dachrinnen im Bereich der Balkone. Auch sie sind Bestandteil des Pauschalpreisvertrages, dessen Gegenstand unter anderem die "kompletten Spenglerarbeiten" sind. Diese Leistungen sind deshalb mit dem Pauschalpreis von 60.000,-- DM abgegolten. Eine zusätzliche Vergütung wegen der Dachrinnen für die Balkone ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer wesentlichen Änderung der Massen gerechtfertigt. Rechnet man die Preise für die Positionen 3-6 in Höhe von insgesamt 1.993,64 DM den Mehrkosten von 4.018,54 DM wegen Massenmehrung hinzu, so ergibt sich insgesamt eine Mehrforderung von etwas mehr als 6.000,-- DM. Die zugrundeliegende Mehrleistung von kaum mehr als 10 % weicht ebenfalls noch nicht so wesentlich von den dem Pauschalpreis zugrunde gelegten Massen ab, daß eine Preisanpassung gerechtfertigt wäre. Weitere Angriffe gegen die vom Landgericht als begründet angesehene Rest-werklohnforderung bringt die Klägerin nicht vor. Soweit die Berufung Erfolg hat, ergeht die Entscheidung als (echtes) Versäumnisurteil, welches keiner Begründung bedarf (§§ 542, 313 b Abs. 1 ZPO). Dabei handelt es sich um Zinsen und die Zug-um-Zug-Leistungen der Klägerin, die im LG-Urteil vom 4.2.1997 unter Nr. 1-3 näher bezeichnet sind. Diese Zug-um-Zug-Verurteilung entfällt. Unberührt von dieser Entscheidung bleibt das am 30.5.1997 verkündete Ergänzungsurteil des Landgerichts. Die nach dieser Entscheidung von der Klägerin Zug-um-Zug zu erbringende Gegenleistung durch Anbringen einer Kunststoffkehle vor der Kupferkehle am Dach im Bereich der Trennwand ist nicht Gegenstand der Berufung. Zwar wendet sich die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 21.4.1998 gegen die Annahme, daß sie zu der im Ergänzungsurteil ausgesprochenen Mangelbeseitigung verpflichtet sei. Sie hat es aber unterlassen, gegen das ihr am 9.6.1997 zugestellte Ergänzungsurteil, welches hinsichtlich des Rechtsmittels als selbständiges Urteil anzusehen ist, Berufung einzulegen. Der Senat ist deshalb nicht befugt, eine Entscheidung über die Mangelbeseitigungsarbeiten zu treffen, die Gegenstand des Ergänzungsurteils sind. Es kommt nicht darauf an, ob der Erlaß des Ergänzungsurteils deshalb unzulässig war, weil - wie die Klägerin meint - das Landgericht nicht einen geltend gemachten Haupt- oder Nebenanspruch, sondern lediglich ein einzelnes Verteidigungsmittel übergangen habe, und allenfalls eine Urteilsberichtigung nach § 319 Abs. 1 ZPO in Betracht gekommen sei (anderer Ansicht die h.M., die § 321 ZPO entsprechend auf Leistungsverweigerungsrecht anwendet; Baumbach, RN 16 zu § 321 ZPO; Thomas-Putzo, RN 7 zu § 321 ZPO). Auch dann, wenn anstelle einer Berichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit nach § 319 Abs. 1 ZPO ein (unzulässiges) Ergänzungsurteil gemäß § 321 Abs. 1 ZPO erlassen wird, ist von einem entsprechenden selbständigen Teilurteil auszugehen. Verfahrens- oder materiell-rechtliche Fehler im Zusammenhang mit dem Erlaß dieses Teilurteils können nur mit dem dagegen zulässigen Rechtsmittel bekämpft werden (BGH, Urteil vom 20.5.1998, XII ZR 22/97). Der Sonderfall, daß nur äußerlich ein Ergänzungsurteil im Sinne des § 321 ZPO vorliegt, in Wirklichkeit jedoch das "Ergänzungsurteil" unter Verletzung der Vorschrift des § 318 ZPO das bereits erlassene Urteil verändert (vgl. BGH NJW 1980, 840, 841 ), liegt hier nicht vor. Der Entscheidung des BGH a.a.O. lag ein "Ergänzungsurteil" zugrunde, durch welches das Berufungsgericht nachträglich bloßes Verteidigungsvorbringen des Beklagten und Berufungsklägers berücksichtigte, nachdem es zunächst infolge mißverständlicher Auslegung des Berufungsbegehrens den Umfang des Berufungsangriffes verkannt hatte. Dieser Konstellation ist das hier ergangene Ergänzungsurteil nicht vergleichbar. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen sind gegeneinander aufzuheben. Das folgt für die Kosten des ersten Rechtszuges aus dem Anteil des Obsiegens und Unterliegens der Parteien unter Einschluß der Einschränkung des Klageerfolges, welche sich aus der Zug-um-Zug-Verurteilung entsprechend dem Ergänzungsurteil ergibt (§ 92 Abs. 2 ZPO). Die Aufhebung der Kosten des zweiten Rechtszuges beruht auf der weitgehenden Erfolglosigkeit der Berufung der Klägerin einerseits und der Rücknahme der von der Beklagten ursprünglich erhobenen Berufung andererseits (§§ 97 Abs. 1, 515 Abs. 3 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.