1 U 26/01

Leitsatz: Zur Unwirksamkeit von allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Angeboten und Verträgen über Bauleistungen Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21.12.2000 verkündete urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 255.645,94 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Bürgermeister, untersagt, im geschäftlichen Verkehr mit Unternehmen in allgemeinen Geschäftsbedingungen die nachfolgenden oder inhaltsgleichen Klauseln zu verwenden, oder im Zusammenhang mit Angeboten und Verträgen über Bauleistungen zu empfehlen und sich bei der Abwicklung bereits beschlossener Verträge auf diese Klauseln zu berufen: Der Bieter erklärt, dass er sich Klarheit über die zu leistenden Arbeiten durch ausreichende Einsichtnahme in die Angebotsunterlagen zu Zeichnungen, sowie, sofern möglich, durch eingehende Besichtigung der Baustelle verschafft hat. Der Auftragnehmer bestätigt ausdrücklich, dass er die Besonderen Vertragsbedingungen, die Zusätzlichen Vertragsbedingungen, die Allgemeinen Vorbemerkungen im vorderen Teil der Vertragsunterlagen zur Kenntnis genommen hat und die darin enthaltenen Bestimmungen in allen Punkten als rechtsverbindlich anerkennt. An die Stelle der unwirksamen Bestimmungen sollen Regelungen treten, die dem wirklich Gewollten möglichst nahe kommen Die Urkalkulation ist binden bis zum Abschluss des Bauvorhabens (Gebrauchsbeginn durch den Nutzer). Meine/unsere Erklärungen zu Ziffer 1 und 2 gelten auch für Handlungen von Personen, die mir/uns beauftragt oder für mich/uns tätig sind. Falls sich herausstellt, dass meine/unsere vorstehenden Erklärungen unrichtig oder unvollständig waren, verpflichte ich mich/verpflichten wir uns zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 3 v.H. der Endsumme meines/unseres Angebotes. Abweichend von § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B dürfen auch Leistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist, nur mit schriftliche Zustimmung des Auftraggebers an Nachunternehmer übertragen werden. Der Auftragnehmer kann mit einer Zustimmung zur Übertragung von Leistungen an Nachunternehmer nach Vertragsabschluss nicht rechnen. Unrichtige Erklärungen und Verstöße gegen die Pflichten des Auftragnehmers bei der Weitervergabe von Leistungen an Nachunternehmer berechtigen den Auftraggeber, den Vertrag zu kündigen bzw. Bieter oder Auftragnehmer bis auf Weiteres vom Wettbewerb um künftige Aufträge auszuschließen. Verstößt der Auftragnehmer oder ein von ihm beauftragter Nachunternehmer gegen die sich aus diesem Vertrag ergebenden Bedingungen für die Beauftragung und Beschäftigung von Nachunternehmern, so hat er eine Vertragsstrafe in Höhe von 15 v.H. des Auftragswertes der betreffenden Nachunternehmerleistung zu zahlen. §§ 339 bis 345 BGB finden Anwendung. Für das Bearbeiten und Einreichen des Angebots wird eine Entschädigung nur gewährt, wenn dies in der Aufforderung zur Angebotsabgabe ausdrücklich angegeben ist. Mit der Ausführung ist zu beginnen (x) nach besonderer schriftlicher Aufforderung durch den Auftraggeber, die spätestens ... Werktage nach Auftragserteilung erfolgt Die Leistung ist fertig zustellen nach ... Vorgabe des Bauherrn Der Auftraggeber behält sich vor, im Auftragsschreiben den Beginn und das Ende der Ausführungsfrist und etwaiger Einzelfristen datumsmäßig festzulegen. Ist im Leistungsverzeichnis bei einer Teilleistung eine Bezeichnung für ein bestimmtes Fabrikat mit dem Zusatz „oder gleichwertiger Art“ verwendet worden, und fehlt dir für das Angebot geforderte Bieterangabe, gilt das im Leistungsverzeichnis genannte Fabrikat als vereinbart. Ist der Auftrag auf einen Änderungsvorschlag oder ein Nebenangebot erteilt worden, dann sind mit der vereinbarten Vergütung alle von dem Änderungsvorschlag oder dem Nebenangebot beeinflussten Leistungen abgegolten, die zur vollständigen Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden. Der Einheitspreis ist der vertragliche Preis, auch wenn im Angebot der Gesamtbetrag einer Ordnungszahl (Position) nicht dem Ergebnis der Multiplikation von Mengenansatz und Einheitspreis entspricht. Der Auftragnehmer darf Veröffentlichungen über die Leistung nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers vornehmen. Vom Auftraggeber zur Verfügung gestellte Lagerplätze, Arbeitsplätze und Zufahrtswege sind dem früheren Zustand entsprechend Instand zusetzen. Er darf den Nachunternehmern keine ungünstigeren Bedingungen – insbesondere hinsichtlich der Zahlungsweise und der Sicherheitsleistungen – auferlegen, als zwischen ihm und dem Auftraggeber vereinbart sind. Im Zusammenhang mit der Kündigung: Solchen Handlungen des Auftragnehmers selbst stehen Handlungen von Personen gleich, die von ihm beauftragt oder für ihn tätig sind. Im Zusammenhang mit Wettbewerbsbeschränkungen: Solche Handlungen des Auftragnehmers selbst stehen Handlungen von Personen gleich, die von ihm beauftragt oder für ihn tätig sind. Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber von Ansprüchen Dritter wegen schädigender Auswirkungen (Schäden, Nachteilen oder Belästigungen) freizustellen. Dies gilt nicht für schädigende Auswirkungen, die trotz vertragsgemäßer Ausführung unvermeidbar sind, es sei denn, dass die schädigenden Auswirkungen auf einen Änderungsvorschlag oder ein Nebenangebot des Auftragnehmers zurückzuführen sind. Der Auftraggeber ist dafür nicht verantwortlich, auch wenn sich diese Gegenstände auf seinen Grundstücken befinden. Die Beteiligung des Auftraggebers an der Ermittlung des Leistungsumfanges gilt nicht als Anerkenntnis. Als Tag der Zahlung gilt bei Überweisung von einem Konto der Tag der Hingabe oder der Absendung des Auftrags an die Post oder Geldanstalt. Ein angebotenes Skonto wird bei jeder einzelnen Zahlung (Abschlags-/Voraus-/Teilschluss-/Schlusszahlung) abgezogen, bei der die angebotene Zahlungsfrist eingehalten wird. Die Sicherheit für Gewährleistung erstreckt sich auf die Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadenersatz sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen. Gerichtsstand ist der Sitz der zur Prozessvertretung des Auftraggebers zuständigen Stelle. Die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer - die Leistung vertragsgemäß erfüllt hat, - etwaige erhobene Ansprüche (einschließlich Ansprüche Dritter) befriedigt hat und - eine vereinbarte Sicherheit für Gewährleistung geleistet hat. Die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft wird auf Verlangen zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Gewährleistung abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche erfüllt sind. Für die Regelung der vertraglichen und außervertraglichen Beziehungen zwischen den Vertragspartnern gilt ausschließlich für ein evtl. gerichtliches Verfahren das Prozessrecht der Bundesrepublik Deutschland. Jede Änderung des Vertrags bedarf der Schriftform. Der Auftragnehmer ist an sein Angebot für die Dauer der Gesamtbauzeit, vom Tage des Eingangs bis zur Fertigstellung der gesamten Leistung, gebunden. Eine Preisbindefrist gilt als vereinbart bis zum Ende der Bauzeit; Lohn- und Materialklauseln sind ausdrücklich ausgeschlossen. Die Bieter werden ausdrücklich darauf hingewiesen, dass aus der Abgabe von Angeboten für die vorbezeichnete Maßnahme keinerlei Recht oder Ansprüche geltend gemacht werden können, wenn aus Gründen der Finanzierung die geplante Maßnahme nicht oder nur teilweise durchgeführt werden kann. Der AG behält sich das Recht vor, einzelne Positionen ganz oder teilweise zu streichen und/oder Materialänderungen vorzunehmen. Ein Anspruch aus entgangenem gewinn kann daraus nicht abgeleitet werden. Nachweiszettel sind der Bauleitung innerhalb von 5 Tagen zur Unterschrift und zum Anerkenntnis vorzulegen. Wird dies unterlassen, entfällt der Anspruch auf Vergütung. Der AN verpflichtet sich zur Gestellung eines zuverlässigen Poliers oder Vorarbeiters, der während der Dauer der Vertragserfüllung an der Baustelle dauernd zur Verfügung steht. Treten in der Zusammenarbeit auf der Baustelle erhebliche Schwierigkeiten auf, oder ist der örtliche Bauleiter den Erfordernissen der Baustelle nicht gewachsen, so ist der AG berechtigt, die Ablösung des örtlichen Bauleiters oder anderer sonstiger beschäftigter Personen zu verlangen. Kommt der AN dieser Verpflichtung nicht nach, so wird die Bauleistung schriftliche eine Frist zur Reinigung gemäß § 326 BGB setzen. Kommt der AN dieser Aufforderung innerhalb der Frist von 3 Tagen nicht nach, ist die Bauleitung berechtigt, die Baustelle reinigen zu lassen und vom AN Ersatz der dadurch entstandenen Aufwendungen zu verlangen. Dem AG und er Bauleitung trifft im Verhältnis zum AN keine eigene Sicherungspflicht. Vor, während und nach der Arbeit sowie in den Arbeitspausen hat der AN für die Einhaltung aller Schadenverhütungsvorschriften zu sorgen, insbesondere für die Abschrankungen, Beleuchtung, Geländer, Fanggerüste, Absteifungen, Warntafeln, Brandverhütung, Sturmsicherung aller Gegenstände, die Vorschriftsmäßigkeit von elektrischen Geräten sowie Leitungen. Der AN haftet für alle Ansprüche, die wegen einer ihm zur Last fallenden Vernachlässigung baupolizeilicher Vorschriften gegen den AG bzw. die Bauleitung erhoben werden können. Der AN garantiert die Einhaltung der Termine. Er garantiert die Erfüllung aller gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen und Auflagen, die an die von ihm zu erbringende Leistung am Tage des Vertragsabschlusses gestellt werden. Dem Kläger wird die Berufung eingeräumt, die Urteilsformen auf eigenen kosten in seiner Zeitschrift bekannt zu machen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den erstinstanzlichen kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte 52 % und der Kläger 48 %. Von den Kosten der Berufung tragen die Beklagte 70 % und der Kläger 30 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 100% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 100% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Der Kläger vertritt als rechtsfähiger Verein die Interessen Baugewerblicher Unternehmer in .... Er hat die Beklagte erfolglos auf Unterlassung der von dieser verwendeten allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. § 13 Abs. 1 AGBG in Anspruch genommen. Er hat klageweise die Auffassung vertreten, dass die im Klageantrag bezeichnete Klauseln in vielfältiger Weise gegen das AGB Gesetz verstoßen. Wegen seines Vorbringens wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Der Kläger hat beantragt, der Beklagten bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festgesetzten Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Bürgermeister, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in allgemeinen Geschäftsbedingungen, bezogen auf den kaufmännischen und den nicht kaufmännischen Geschäftsverkehr zu verwenden oder im Zusammenhang mit Angeboten und Verträgen über Bauleistungen zu empfehlen und sich bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge auf diese Klauseln zu berufen. Wegen der Anträge im Einzelnen wird ebenfalls auf den Tatbestand des landgerichtliche Urteils verwiesen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klauseln seien nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die Klage überwiegend als begründet angesehen. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe der Kammer Bezug genommen. Gegen das ihr am 18.01 .2001 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Beklagte am 16.02.2001 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.05.2001 am 16.05.2001 begründet. Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte dagegen, dass das Landgericht die nachfolgenden Klauseln für unwirksam erklärt hat. Im Einzelnen trägt sie Folgendes vor: Die Klausel 1.18 verstoße entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gegen das AGBG. Insoweit liege keine verschuldensunabhängige Gestaltung vor, da eine Vertragsstrafe nur gemäß besonders auszufertigender Urkunde zu zahlen sei. Wenn. in dieser Urkunde eine verschuldensabhängige Regelung enthalten ist, sei diese Klausel nicht zu beanstanden. Die Klausel 1.22 sei nicht unwirksam, da sie ersichtlich zu ihrer Wirksamkeit noch der individuellen Ergänzung bedürfe. Die erste Alternative werde ausweislich des Textes nicht als Standardalternative verwendet. Nach der zweiten Alternative müssten die Parteien noch festlegen, bis zu welchem Tage eine schriftliche Aufforderung durch den Auftraggeber zu erfolgen habe, so dass es einer individuellen Gestaltung durch die Parteien bedürfe. Im Übrigen dürfe die auf VOB/B abstellende Begründung des Landgerichts nicht für die Klauselverwendung nach BGB-Recht durchgreifen. Die Klausel 1.23 sei nicht zu beanstanden, weil auch hier zur Klauselwirksamkeit erforderlich sei, dass die Parteien noch eine individuelle Vereinbarung zu treffen hätten, so das sein einseitiges Leistungs-bestimmungsrecht nicht vorliege. Die Klausel 1.26 sei insbesondere in Anbetracht der Vergabebestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie nicht zu beanstanden. Sie entspreche dem Inhalt von. 6 Nr. 7 dieser Richtlinie. Die Klausel 1.29 sei wirksam, da entgegen der Auffassung des Landgerichts es aus Beweissicherungsgründen zwingend erforderlich sei, dass eine Zustimmung des Auftraggebers schriftlich erfolge. Die Klausel 1.36 habe das Landgericht zu Unrecht unter Herauslösung aus dem Sachzusammenhang für unwirksam erklärt, zu Folge dessen es der Beklagten nicht verwehrt werden könne, eine solche Formulierung in Verträgen zu verwenden. Die Klausel 1.37 sei nicht zu beanstanden, da sie nur wiedergebe, was höchstrichterliche Rechtsprechung sei. Die Klausel 1.38 sei wirksam. Der Auffassung des Landgerichts der Klauselunwirksamkeit im Hinblick auf Verweisung der zusätzlichen Vertragsbedingungen auf § 16 VOB/B ergebe sich so nicht aus dem Tenor der Entscheidung, demzufolge die Klauselverwendung grundsätzlich untersagt werde. Vielmehr komme es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Rechtzeitigkeit der Leistung auf den Zeitpunkt der Leistungshandlung und nicht auf den des Leistungserfolges an. Dies folge daraus, dass der Zahlungspflichtige das Geld zwar im Zweifel auf seine Gefahr und Kosten dem Empfänger an dessen Wohnort zu ermitteln habe, ungeachtet dessen aber der Wohnsitz des Zahlungspflichtigen gemäß 269 Abs. 1, 270 Abs. 4 BB Leistungsort bleibe. Die Klausel 1.39 sei wirksam. Es verstehe sich von selbst, dass eine Zahlung mit befreiender Wirkung nur dann möglich sei, wenn der Vertreter noch bevollmächtigt sei. Bei Widerruf fehle es an‚ der Vollmacht des Vertreters, so dass dann die Klausel nicht zur Zahlung berechtige. Auch im Falle des Mißbrauchs einer Vollmacht könne selbstverständlich keine befreiende Wirkung erfolgen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.12.2000 - Az. 2/02 0 2/00 - teilweise abzuändern, soweit der Beklagten untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr mit Unternehmen in allgemeinen Geschäftsbedingungen die vorstehend genannten oder inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden oder im Zusammenhang mit Angeboten und Verträgen über Bauleistungen zu empfehlen und sich bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge auf diese Klauseln zu berufen und insoweit die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt unter weitgehender Widerholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Die Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Für die rechtliche Überprüfung der im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Klauseln ist gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 16 Abs. 1 UKIaG weiterhin das AGBG zugrunde zu legen (BGH Urteil vom 9.04.2002, XI ZR 245/0.1). Die Berufung greift nur hinsichtlich der Klauseln 1.18, 1.22 (erste Alternative) und 1.39 durch. Die Klausel 1 .18 ist nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung als wirksam zu erachten. Auf das Urteil vom 13.12.2001 — VII ZR432100.— (BGH NJW 2002, 1274 bis 1276 ) wird Bezug genommen. Danach ist die vorliegend in Rede stehende Klausel nicht als verschuldensunabhängige Vertragsstrafeklausel anzusehen. Vielmehr haben die Parteien mit der Einbeziehung der VOB/B eine verschuldensabhängige Vertragsstrafe vereinbart. Denn die Regelung des § 11 Nr. 2 VOB/B ergänzt nach ihrem Sinn und Zweck die im Vertrag an anderer Stelle getroffene Vertragsstrafenvereinbarung. Es ist nicht erforderlich, dass § 11 Nr. 2 VOB/B in der die Vertragsstrafe selbst regelnden Vertragsklausel aufgeführt wird, sondern es genügt, dass die VOBIB in den Vertrag einbezogen ist. Die Vertragsstrafe wird gem. § 11 Nr. 2 VOB/B nur fällig, wenn der Auftragnehmer in Verzug gerät. Damit ist sie verschuldensabhängig ( 285 BGB). Auch die Klausel 1.22 ist hinsichtlich ihrer ersten Alternative (,"mit der Ausführung ist zu beginnen ( ) unverzüglich nach Erteilung des Auftrages") selbst bei kundenfeindlichster Auslegung als wirksam zu erachten. Die Formulierung unverzüglich ist im Rechtsverkehr eindeutig dahingehend geklärt, dass sie bedeutet: „ohne schuldhaftes Zögern“. Die Klauselformulierung weicht daher nicht vom gesetzlichen Leitbild ab. Dies gilt auch hinsichtlich der Klausel 1.39. Auch insoweit ist ein gern. § 9 AGBG zu beachtender Verstoß gegen § 11 Nr. 7 AGBG nicht ersichtlich. Es entspricht hinreichend gefestigten Grundsätze des Rechtsverkehrs, dass mit befreiender Wirkung für den Auftraggeber nur bei Bestehen bzw. Fortbestehen der Bevollmächtigung des Vertreters einer Arbeitsgemeinschaft an diesen geleistet werden kann. Soweit der Kläger die Unwirksamkeit der Klausel unter dem Gesichtspunkt der Vertragsuntreue bzw. im Konkursfall eines Bevollmächtigten herleiten will, ist darin der Versuch zu sehen, ganz allgemein bestehende Lebensrisiken, die für jedermann bestehen, auf diese Weise absichern zu wollen. Hierfür ist jedoch das begehrte Klauselverbot nicht geeignet. Ohne eine Klausel würde sich aus dem Gesetz nichts anderes ergeben. Hinsichtlich der zweiten Alternative der Klausel 1.22 ist im Ergebnis dem Landgericht beizupflichten, dass die Klausel unwirksam ist. Die Kritik der Berufung, die vom Landgericht angenommene Klauselunwirksamkeit könne nur für Verträge mit VOB/B-Geltung eingreifen, ist verfehlt, weil die Klauselverwendung ersichtlich „besondere Vertragsbedingungen“ der Beklagten betrifft, welche Vertragsgegenstand im Vorrang zu der nachrangigen VOB/B werden (Blatt 40 der Akten). Es ist somit klar, dass das Klauselverbot auch nur in diesem Zusammenhang Geltung beansprucht. Allerdings ist der Kammer hinsichtlich ihrer Begründung nicht darin zu folgen, dass sich die Prüfung der Klauselwirksamkeit am Leitbild gern. § 5 VOB/B zu orientieren hat, denn die VOB/B beinhaltet ihrerseits allgemeine Geschäftsbedingungen. Allerdings sieht der Senat nach dem Klauseltext demzufolge der Auftraggeber das Recht haben soll, den Ausführungsbeginn einseitig und insoweit auch ganz kurzfristig zu bestimmen, einen Verstoß gegen § 9 AGBG deshalb als gegeben an, weil damit der wohlverstandenen Interessenlage des Auftragnehmers nicht entsprochen wird. Diesem ist ein Anspruch auf eine angemessene Abruffrist zuzubilligen, um seine betriebliche Planung im Allgemeinen und im Besonderen wegen des ihm erteilten Bauauftrages einzurichten und daher mit den ihm auferlegten Pflichten nachkommen zu können. Dies gilt insbesondere für mittlere und kleinere Werkunternehmer. Das gilt ferner ungeachtet dessen, dass die Klausel eine Parteivereinbarungsmöglichkeit beinhaltet. Denn diese betrifft erkennbar die Frist, innerhalb der die besondere schriftliche Aufforderung durch den Auftraggeber zu erfolgen hat. Im Übrigen gilt das unabhängig davon, ob - wie der Kläger vorträgt - die eingefügte Zahl von 80 Werktagen als AGB gelten muss, da diese Zahl nicht ausgehandelt, sondern einseitig vom Werkunternehmer eingesetzt ist (Blatt 301 der Akten). Auch zu Klausel 1.23 geht die Urteilskritik der Beklagten ins Leere, denn der beanstandete Teil(nach...„Vorgabe des Bauherren“) beinhaltet jedenfalls insoweit nicht die Möglichkeit einer Individualvereinbarung über den Zeitpunkt, bis zu welchem die Leistung fertig zu stellen ist. Wie bereits zur vorbezeichneten Klausel ausgeführt. Wird der Interessenlage des Auftragnehmers nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn der Auftraggeber den Zeitpunkt der Fertigstellung vorgibt bzw. vorgeben kann, ohne dass ihm zugleich die Berechtigung nach § 315 BGB ausdrücklich eingeräumt ist. Zu Klausel 1.26 ist die vom Landgericht angenommene Klauselunwirksamkeit im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings sieht der Senat die gegebene, auf den Fiktionsgedanken gestützte Begründung des Landgerichts nicht als tragfähig an. Vielmehr ergibt sich die Begründung für die Unwirksamkeit der Klausel unter dem Gesichtspunkt, dass die Klausel gegen das Transparenzgebot verstößt. Nach der Gestaltung der Klausel ist völlig unklar, was die geforderte Bieterangabe eigentlich beinhalten soll, so dass von einer mangelnden Transparenz und damit von einem Verstoß gegen § 9 AGBG auszugehen ist. Es ist anerkannt, dass derart intransparente Klauseln auch gegenüber Kaufleuten unwirksam sein können. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich die Klauselwirksamkeit nicht unter Hinweis auf die EG-Sektorenrichtlinie rechtfertigen, denn diese gilt nicht allgemein, sondern nur für Auftraggeber, die auf den Gebieten der Trinkwasser- und Energieversorgung sowie des Verkehrs- oder Fernmeldewesens mit Volumen von mehr als 5 Mio. ECU tätig sind. Hinsichtlich der Klausel 1.29 ist vom Landgericht wegen des Vorrangs von Einzelabreden ein Verstoß gegen § 9 AGBG zu Recht angenommen worden. Soweit die Berufung der Beklagten meint, aus Beweissicherungsgründen sei die geregelte vorherige schriftliche Zustimmung des Auftraggebers zwingend erforderlich, kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, weil der Vorrang von Einzelabreden unabhängig von Beweissicherungsfragen Geltung beansprucht. Im Übrigen ist auch grundsätzlich denkbar, dass der Zustimmungsnachweis auf andere Weise - etwa durch Zeugen - geführt werden kann. Bezüglich der Klausel 1.36 kann die zutreffend den letzten Satz der Klausel betreffende Unwirksamkeitsbegründung des Landgerichts nicht mit der Berufung darauf erfolgreich angegriffen werden, sie sei ohne Rücksicht auf den Sachzusammenhang erfolgt. Das Landgericht hat nach Maßgabe der zu beachtenden kundenfeindlichsten Auslegung zu Recht den letzten Klauselsatz für unwirksam erklärt, weil darin jeglicher Ausschluss eines schadensursächlichen Mitverschuldens des Auftraggebers gesehen werden kann. Ein entsprechendes Mitverschulden könnte etwa durchgreifen, wenn durch unachtsames Verhalten des Auftraggebers ein Feuer verursacht wird. Dieser Teil der Klausel steht daher dem Leitbild unseres Rechtswesens entgegen, wonach ein derartiges Mitverschulden beachtlich sein muss. Auch die Klausel 1.37 ist nach Auffassung des Senats von der Kammer zu Recht als unwirksam erklärt worden. Die Vornahme des Aufmaßes ist beim Einheitsvertrag (ebenso bei Änderungen eines Pauschalvertrages) von maßgeblicher Bedeutung für die Abrechnung. Wird das Aufmaß gemeinschaftlich genommen und der Abrechnung zu Grunde gelegt, so handelt es sich um gegenseitige rechtsgeschäftliche Willenserklärungen im Sinne einer Vereinbarung auf der Basis der Einigkeit über wirklich gemeinschaftliche Feststellungen. Die Aufrissfeststellung im beiderseitigen Einverständnis ist für die Vertragspartner dann bindend (Ingenstau/Korbion, 14. Auflage, §. 14 VOB/B, Anmerkung 35, wonach von einem deklaratorischen Anerkenntnis auszugehen ist, m. w. N.). Demgegenüber behält sich die Beklagte mit der angegriffenen. Formulierung vor, eine solche Vereinbarung entgegen dem gesetzlichen Leitbild für unverbindlich erklären zu können, so dass von einem Verstoß gegen § 9 AGBG auszugehen ist. Zu Klausel 1.38 ist die Berufungsrüge nicht tragfähig, die Annahme der Klauselunwirksamkeit könne nicht für den Bereich außerhalb der VOB/B-Geltung durchgreifen. Wie bereits dargelegt, bezieht sich die Beurteilung des Klauselwerks der Beklagten in der vorliegenden Form ausschließlich auf die Voraussetzung der nachrangig mitvereinbarten VOBIB, deren Vereinbarung für die Beklagte - wie der Kläger zutreffend vorträgt - haushaltsrechtlich grundsätzlich geboten ist. Allerdings bestehen Bedenken gegen die vom Landgericht gegebene Begründung für die im Ergebnis zu Recht angenommene Klauselunwirksamkeit. Entscheidend für die Rechtzeitigkeit der Zahlung ist nämlich der Zeitpunkt der Leistungshandlung. Nach § 270 BGB hat der Schuldner das Geld zwar im Zweifel auf seine Gefahr und seine Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz zu übermitteln. Trotzdem gilt als Leistungsort nach § 270 Abs. 3, 269 Abs. 1 BGB der Wohnsitz des Schuldners. Die Bestimmung des Leistungsortes ist von demjenigen des Erfüllungsortes zu trennen, so dass es hier auf die Rechtsprechung zum Erfüllungsort der beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Bauvertrag am Ort des Bauvorhabens(BGH NJW 1.986, 925) nicht ankommt. Die Geldschuld wird dadurch nicht zur Bringschuld. Für die Rechtzeitigkeit der Leistung kommt es daher auf die Erbringung der Leistungshandlung durch den Schuldner und nicht auf den Zeitpunkt des Leistungserfolges an. Hinsichtlich der maßgeblichen Leistungshandlung ist darauf abzustellen, ob der Schuldner insoweit alles zur Bewirkung der Leistung Erforderliche getan hat. Das ist nicht schon hinsichtlich des Tages der Fall, an dem im Falle der Überweisung der Schuldner den Überweisungsauftrag erteilt oder an dem er den Auftrag zur Absendung an die Post oder die Geldanstalt bringt. Denn für die Rechzeitigkeit der Leistungshandlung sind weitere Umstände erforderlich, die hinzutreten müssen, nämlich die Annahme des Überweisungsauftrages durch die Post oder durch die Geldanstalt sowie der Annahmevoraussetzung einer entsprechenden Deckung des bezogenen Kontos. Das entspricht auch dem sich aus der Neuregelung des Überweisungsrechts (ÜG v. 211.1999) ergebenden Leitbild (z.B. gemäß § 676a Abs. 2 Nr.3 BGB, wonach die korrespondierende Ausführungsfrist des Kreditinstituts erst nach Prüfung beginnt, dass ein zur Ausführung der Überweisung ausreichendes Guthaben vorhanden oder ausreichender Kredit eingeräumt ist. Nach alledem konnte die Berufung überwiegend keinen Erfolg haben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf den § 708 Nr. 10, 711 ZPO n.F. Die Zulassung der Revision, beruht darauf, dass die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert ( 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).