1 U 283/12

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 4. 10. 2012 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Gießen abgeändert. Die Klage wird als derzeit unbegründet abgewiesen. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Die Klägerin begehrt von der Beklagten, einer Architektin, Restwerklohn für erbrachte Rohbauarbeiten an deren privatem Neubauvorhaben in O1. Die Beklagte hat den Bauvertrag außerordentlich gekündigt, nachdem sie zunächst ein Baustellenverbot ausgesprochen hatte. Der Streit der Parteien betrifft zum einen die Höhe der klägerischen Rechnung unter dem Aspekt der erbrachten Leistungen, zum anderen von der Beklagten gerügte Mängel. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senatauf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug. Das Landgericht hat die Beklagte dazu verurteilt, an die Klägerin Zug um Zug gegen Beseitigung verschiedener Mängel 18.810,09 € zu zahlen. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung in verschiedener Hinsicht gegen die Höhe der vom Landgericht zuerkannten Werklohnforderung und meint, wegen der festgestellten Mängel sei diese Forderung jedenfalls nicht fällig. Sie beantragt, das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen sowie im Wege der Anschlussberufung das landgerichtliche Urteil insofern abzuändern, als die Zahlung des Werklohnes in Höhe von 18.810,09 € Zug um Zug von der Beseitigung der mangelhaften Wärmeisolierung im Bereich der Brüstung, wo die Stützen auf die Decke laufen, abhängig gemacht wird. Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und stellt ihre Einstandspflicht für eine unzureichende Wärmeisolierung im Bereich der Brüstung in Abrede. Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. B. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet, die Anschlussberufung ist unbegründet. Die Werklohnforderung der Klägerin für die von ihr erbrachten Teilleistungen ist mangels Abnahme und Abnahmefähigkeit derselben nicht fällig, sodass sich die mit der Anschlussberufung aufgeworfene Frage, inwieweit der Zahlungsausspruch Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung einzuschränken ist, nicht mehr stellt. Auch auf die Höhe der Werklohnforderung und die Berechtigung der weiteren, von der Beklagten weitgehend zu Unrecht begehrten Abzüge kommt es deshalb nicht an. I. Da die Klägerin Werklohn nur für erbrachte Teilleistungen begehrt, ist § 631 BGB und nicht § 649 BGB Anspruchsgrundlage (vgl. Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, 8. Aktualisierung 2013, Stand: 13.08.2013, § 649 Rn. 56). Auf ein Sonderkündigungsrecht der Beklagten kommt es nicht an, weil auch eine berechtigte außerordentliche Kündigung den Werklohnanspruch für erbrachte Teilleistungen grundsätzlich nicht berührt. II. Insgesamt stehen nicht unerhebliche Mängel der von der Klägerin erbrachten Teilleistungen fest, die die Fälligkeit der Werklohnforderung hindern. 1. Die Fälligkeit des Werklohns für erbrachte Teilleistungen nach einer Kündigung des Bestellers setzt grundsätzlich eine Abnahme dieser Teilleistungen voraus bzw. eine Abnahmefähigkeit, d. h., der Unternehmer muss das Teilwerk erst frei von wesentlichen Mängeln erstellen, bevor er seinen Werklohn verlangen kann. Es gelten allerdings die allgemeinen Entbehrlichkeitsregeln; der Werklohn wird ohne Abnahme und unabhängig von der Abnahmereife fällig, wenn der Besteller keine Nacherfüllung mehr verlangt, sondern mindert oder Schadensersatz geltend macht, ebenso, wenn er die Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert oder eine Ersatzvornahme erfolgreich durchgeführt hat (vgl. BGH NJW 2006, 2475, 2476 , Tz. 22 ff.; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 23.06.2014, § 640, Rn. 26 ff.). 2. Da für einen Entbehrlichkeitstatbestand nichts vorgetragen war und ist, hätte das Landgericht prüfen müssen und war nunmehr in der Berufungsinstanz zu prüfen, ob die bestehenden Mängel wesentlich sind, wobei die Klägerin mangels Abnahme die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit bzw. die Unwesentlichkeit bestehender Mängel trägt. Diese Prüfung ergab, dass die klägerischen Teilleistungen nicht nur unwesentliche Mängel aufweisen mit der Folge, dass die Klageforderung nicht fällig ist. a) Die auf S. 15 des landgerichtlichen Urteils aufgeführten unstreitigen Mängel des klägerischen Werks - „Betonrotznasen“, nicht korrekt geschalte Betonstützen, nicht fachgerecht geschlossene Mauerwerksfugen, Überzähne im Mauerwerk, zu große Mauerwerks-Stoßfugen, rostige Schalungsnägel und ein verdrehter Stein - mögen isoliert betrachtet teilweise weniger gewichtig erscheinen. Für die fehlerhaften Mauerwerksfugen und die beim Folgegewerk Putz Mehraufwand verursachenden Überzähne im Mauerwerk ist dies schon zweifelhaft, ebenso für den in statischer Hinsicht bedenklichen, falsch eingebauten Stein. Eine isolierte Betrachtung dieser Mängel ist jedenfalls fehl am Platz. Auch eine Vielzahl für sich genommen kleiner Mängel kann eine wesentliche Mangelhaftigkeit begründen, die den Besteller zur Abnahmeverweigerung berechtigt. b) Im Streitfall kommt als entscheidend hinzu, dass das Werk der Klägerin in zweierlei Hinsicht erhebliche, funktional schwer wiegende Mängel aufweist. (1) Im Bereich der Brüstung besteht eine unzureichende Wärmedämmung, was das Landgericht auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens fehlerfrei als unwiderlegt festgestellt hat und von der Klägerin in der Berufungsinstanz auch nicht mehr in Abrede gestellt worden ist. Dieser Mangel hat funktional Gewicht, weil er die Gefahr sich niederschlagender Feuchtigkeit und anschließenden Befalls mit Schimmelpilzen herauf beschwört. Der zur Begründung der Anschlussberufung angeführte Einwand der Klägerin, sie sei für diesen Mangel wegen des ausdrücklichen Wunsches der sachkundigen Beklagten, die Brüstung wie geschehen auszuführen, nicht verantwortlich, ist nicht gerechtfertigt. Selbst wenn die Beklagte die schmale Brüstung planerisch vorgegeben hätte, würde dies nichts an deren bautechnischer Mangelhaftigkeit ändern, und die Klägerin hätte sich nur mittels eines Bedenkenhinweises enthaften können. Dass die Beklagte das Problem der Wärmebrücke erkannt hatte, ist ebenso wenig bewiesen wie ein Bedenkenhinweis, der auch der eher allgemein gehaltenen Aussage des Zeugen Z1 (Bl. 320 ff. d. A.) nicht zu entnehmen ist. Die Rechtsansicht der Klägerin, einem Architekten müsse kein Bedenkenhinweis erteilt werden, teilt der Senat nicht. (2) Die erbrachten Teilleistungen für die Dränage sind ausweislich des auch insoweit überzeugenden, von der Klägerin nicht widerlegten, sondern nur pauschal bestrittenen Sachverständigengutachtens SV1 mangelhaft. Dass das Dränrohr zu hoch liegt und in der Bettung unzulässigerweise eine Entwässerungsleitung liegt, hat mit Restarbeiten nichts zu tun. Diese Mängel haben für die Trockenhaltung des Gebäudes funktional erhebliches Gewicht. c) Angesichts dessen, dass die Teilleistungen der Klägerin schon wegen der oben a) und b) abgehandelten Mängel nicht abnahmereif waren, kommt es nicht mehr darauf an, dass das Landgericht den Beklagtenvortrag zu Rissen in der Decke über dem ersten Obergeschoss zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen hat. 3. Die von der Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22. 9. 2014 (Bl. 610 ff. d. A.) wieder aufgegriffene Unsicherheitseinrede greift nicht durch. Der Vorleistungspflichtige - hier die Klägerin als Unternehmer hinsichtlich der Mängel der nicht abgenommenen, erbrachten Teilleistungen - kann unter den Voraussetzungen des § 321 BGB nicht seinerseits Zug um Zug gegen Bewirkung seiner (eigentlich Vor-) Leistung auf Gegenleistung (hier: Werklohn) klagen, die Unsicherheitseinrede führt nicht in diesem Sinne eine Rechtslage nach § 320 BGB herbei (vgl. BGH NJW 1985, 2696 f. ; MünchKommBGB-Emmerich, 6. Auflage 2012, § 321 Rn. 19; Schmidt, in: BeckOK BGB, Edition 31, Stand: 01.05.2014, § 321 Rn. 10; Staudinger-Otto (2009), § 321 Rn. 46). III. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713, 543 Abs. 2 ZPO. IV. Soweit die Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22. 9. 2014 (Bl. 610 ff. d. A.) in tatsächlicher Hinsicht neu vorgetragen hat, war dies nach § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Es bestand auch kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.