10 U 75/09

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4.3.2009 durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, sofern die Klägerin die Klage im Hinblick auf ihre Zinsforderungen gem. § 269 Abs. 1, 2 ZPO teilweise zurücknimmt und die Beklagte dem zustimmt. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Teilklagerücknahme binnen einer Woche, die Beklagte zur Stellungnahme zu diesem Beschluss binnen drei Wochen. Die zulässige Berufung hat nur hinsichtlich der Höhe der Zinsforderungen Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat zudem keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Senats. I. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch. Bestandteil des zwischen ihr und ihrer inzwischen insolventen Auftragnehmerin geschlossenen Werkvertrags über raumlufttechnische Anlagen ist das Protokoll zur Bieterverhandlung (Anlage K 4, Bl. 42 d.A.). Dessen Nr. 6 lautet: "Der Bieter verpflichtet sich, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5,0 % der Angebotssumme, entsprechend einem Muster des Auftraggebers, in Form einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft, bei einer eventuellen Auftragserteilung beizubringen." Außerdem lagen dem Vertrag die "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen" (Anlage B 6) zu Grunde. In diesen ist unter Nr. 23 geregelt, wie Sicherheit durch Bürgschaft zu leisten ist. Dort heißt es, der Bürge habe auf erstes Anfordern zu zahlen, außer wenn die Bürgschaft für Gewährleistung in Anspruch genommen werde. Die Beklagte erteilte unter dem 24.6.2003 auf einem eigenen Formular die Erklärung über eine selbstschuldnerische Bürgschaft für die Verpflichtung auf Ersatz von Baumehrkosten bis zur Höhe von 49.827,38 €– des Klagebetrags –, in welcher sie auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage verzichtete (Anlage K 1, Bl. 19 d.A.). Die Verpflichtung, auf erstes Anfordern zu zahlen, enthält die Erklärung nicht. Die Klägerin hat behauptet, durch Nr. 6 des Protokolls zur Bieterverhandlung sei Nr. 23 ZVB im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH zur Unzulässigkeit einer Vereinbahrung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB abgeändert worden. Die Regelung sei von den Vertragsparteien individuell ausgehandelt worden (Beweis: Zeuge Z1). Die Beklagte hat eine individuelle Aushandlung von Nr. 6 des Protokolls bestritten und sich gegen die Klage damit verteidigt, bei beiden Regelungen handele es sich um eine zusammengesetzte Bestimmung über den Inhalt der Bürgschaft. Da die Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB unwirksam sei, sei die Sicherungsabrede unwirksam. Darauf könne sich auch die Beklagte als Bürgin berufen. Daneben hat sich die Beklagte gegen das Verlangen eines Verzugszinssatzes i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gewandt, da sich bei der Klageforderung nicht um eine Entgeltforderung handele. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Bei Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont der Auftragnehmerin sei zwischen den Parteien des Bauvertrages keine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart worden. Die Annahme, dass mit Nr. 6 des Protokolls auf eine anderweitig vollständig formulierte Regelung, also auf Nr. 23 ZVB oder ein Muster der Klägerin verwiesen werden sollte, sei abwegig. Der Sinn dieser Regelung könne nur darin gelegen haben, die Regelung über die Stellung einer Sicherheit der geänderten Rechtsprechung anzupassen. Selbst bei Unwirksamkeit der Sicherungsabrede sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung festzustellen, dass eine nicht auf erstes Anfordern zu leistende selbstschuldnerische Bürgschaft gestellt werden sollte. Im Übrigen könne sich die Beklagte gemäß § 242 BGB nicht darauf berufen, dass der Auftragnehmer zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht verpflichtet gewesen sei, wenn sie den zu Grunde liegenden Bauvertrag bewusst nicht zur Kenntnis genommen habe. Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie hält an ihrer Ansicht fest, bei den beiden betreffenden Bestimmungen handele es sich um zwei Teile einer werkvertraglichen Sicherungsvereinbarung. Das Landgericht habe unter Übergehung des Beweisantritts der Beklagten als wahr unterstellt, dass Nr. 6 des Protokolls die Wiedergabe einer individuell ausgehandelten Vereinbarung sei. Obwohl das Landgericht eingeräumt habe, dass der Wortlaut der Sicherungsvereinbarung auch das Verständnis zulasse, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern sei zu stellen gewesen, habe es entgegen § 305 c Abs. 2 BGB die dem Verwender günstigere Auslegung gewählt. Für die durch das Landgericht hilfsweise vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung fehlten die tatsächlichen und die rechtlichen Grundlagen. Bei der ebenfalls hilfsweise gegebenen Begründung mit § 242 BGB übersehe das Landgericht, dass der Beklagten eine Wertung, ob die Sicherungsvereinbarung wirksam oder unwirksam sei, nicht möglich gewesen sei und der Bürge nicht verpflichtet sei, sich vor Eingehung des Bürgschaftsvertrages zu informieren. II. Die zulässige Berufung ist nach Auffassung des Senats nur hinsichtlich der Höhe des Verzugszinses begründet, im Übrigen aber unbegründet. 1. Der Senat bittet die Klägerin allerdings binnen der ihr gesetzten Frist um Klarstellung, ob das Klinikum selbst eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, oder ob Rechtsträger die Stiftung „A“ ist. Gegebenenfalls mag die korrekte Parteibezeichnung angegeben werden, damit sie im Wege der Rubrumsberichtigung geändert werden kann. 2. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die formularmäßige Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern nach der Rechtsprechung des BGH auch bei Verwendung durch die öffentliche Hand nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB (§ 9 AGBG a.F.) unwirksam ist (BGH, Urteil vom 25.3.2004, VII ZR 453/02, NJW-RR 2004, 880). Mit dem Landgericht ist auch anzunehmen, dass die Vertragsbestimmung der Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls nicht nur die Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft, sondern auch deren Inhalt regelt, indem sie die Stellung einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft verlangt. Gegen die Ansicht der Beklagten, dass Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls durch Nr. 23 ZVB ergänzt werden sollte und beides eine einheitliche Regelung bildet, spricht entscheidend das Fehlen eines Verweises auf Nr. 23 ZVB in Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls, wie das LG zutreffend hervorhebt. Aus Sicht des Erklärungsempfängers bildet Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls daher eine abschließende Regelung über die Stellung einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft; durch die Bezugnahme auf ein (hier nicht beigefügtes) „Muster des AG“ wird lediglich § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B Rechnung getragen (vgl. BGH Urteil vom 26.2.2002, VII ZR 247/02, NJW-RR 2004, 814, für ähnlich gelagerten Sachverhalt). Da es sich bei dem Verhandlungsprotokoll um eine Ergänzung zum Angebot der Auftragnehmerin und damit zur Leistungsbeschreibung handelt, geht dieses nach § 1 Nr. 2 VOB/B den Zusätzlichen Vertragsbedingungen vor. Darauf, ob Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls individuell ausgehandelt wurde oder nicht, kommt es bei dieser Sichtweise nicht an. Die entsprechende Rüge der Berufung ist daher nicht begründet. Die Berufung führt in der Hauptsache aber auch dann nicht zum Erfolg, wenn man der Auffassung der Beklagten folgt, durch Nr. 23 ZVB werde der Inhalt der zu stellenden Bürgschaft erst im einzelnen geregelt und diese Bestimmung ergänze die Verpflichtung aus § 6 des Verhandlungsprotokolls. Denn dann wäre die Sicherungsvereinbarung nur hinsichtlich des Teils unwirksam, der eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt, nämlich hinsichtlich der entsprechenden Regelung in Nr. 23 ZVB. Die bei Zugrundelegung der Auffassung der Beklagten erfolgte Aufteilung in zwei sich ergänzende Regelungen zeigt, dass es sich um eine sprachlich und inhaltlich teilbare Klausel handelt. Daher ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel trotz des grundsätzlichen Verbots der geltungserhaltenden Reduktion nicht die Gesamtklausel. Entsprechend hat der BGH die Verpflichtung in einer zusammengesetzten Klausel beurteilt, die auf Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft mit einem teilweisen Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach § 768 BGB gerichtet war (BGH, Urteil vom 12.2.2009, VII ZR 39/08, Rnr. 15-17, zitiert nach juris, = BGHZ 179, 374). Nach dieser Entscheidung führt bei Teilbarkeit der Klausel die Unwirksamkeit der Verpflichtung zum Einredeverzicht nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung im Übrigen. Diese Rechtsprechung steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH zur fehlenden Teilbarkeit einer Sicherungsklausel für Gewährleistungsansprüche, welche die Ablösung eines Bareinbehalts durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht (z.B. BGH, Beschluss vom 24.5.2007, VII ZR 210/06 = BauR 2007, 1575). Denn diese Rechtsprechung ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vereinbarung eines an sich unzulässigen Bareinbehalts in AGB des Auftraggebers nur dann als wirksam angesehen werden kann, wenn dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird (BGH, Urteil vom 12.2.2009, a.a.O., Rnr. 20). Sicherungseinbehalt und Ablösungsrecht sind untrennbar miteinander verknüpft (BGH, a.a.O.), weshalb die Aufrechterhaltung als Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft ohne den Zusatz auf erstes Anfordern nicht in Betracht kommt. Eine solche konzeptionelle Einheit besteht hingegen nach der Entscheidung des BGH nicht, wenn als Vertragserfüllungsbürgschaft eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft verlangt wird und zudem vorgesehen ist, dass der Bürge auf die Einrede gem. § 768 BGB teilweise verzichte (BGH, a.a.O.). Die Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ist hier unbedenklich (BGH, a.a.O.). Dieselben Überlegungen greifen hier Platz (vgl. BGH, a.a.O., Rnr. 22, in der Bezugnahme auf die Rechtsprechung zur Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern). Auf die Frage einer ergänzenden Vertragsauslegung kommt es daher nicht an. Die Sicherungsabrede ist damit als Verpflichtung zur Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne den Inhalt, dass sie auf erstes Anfordern zu stellen sei, wirksam. Entsprechendes gilt für den in der Berufungsinstanz erhobenen Einwand der Beklagten, die Bürgschaft habe auch einen Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit enthalten müssen, was ebenfalls zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führe. Auch dieser in Nr. 23.3 der ZVB geregelte Verzicht ist sprachlich und inhaltlich von Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls trennbar, so dass eine etwaige Unwirksamkeit nicht die Verpflichtung zur Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft erfasst (ausdrücklich für den Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit BGH, a.a.O., Rnr. 23). Der Bürgschaftsfall ist auch eingetreten. Das Bestreiten hinsichtlich des Zugangs der Korrespondenz der Klägerin gegenüber dem Insolvenzverwalter der Auftragnehmerin einschließlich der Kündigung des Werkvertrags hat die Beklagte nach dem Schriftsatz der Klägerin vom 29.1.2009 (Bl. 106 ff. d.A.) bereits erstinstanzlich offensichtlich nicht mehr aufrecht erhalten (s. Schriftsatz vom 19.2.2009, Bl. 112 f. d.A.). Dasselbe gilt für das Bestreiten des klägerischen Vortrags zu Art und Umfang sowie Verantwortlichkeit für behauptete Mehrkosten. Zudem stellt sich dieses Bestreiten angesichts der detaillierten Aufgliederung der Mehrkosten in Anl. K 15 als zu pauschal und damit unzulässig dar (§ 138 Abs. 2 ZPO). 2. Hinsichtlich der Höhe der Verzugszinsen ist die Berufung dagegen begründet. Bei der von der Klägerin geltend gemachten Hauptforderung handelt es sich um eine solchen auf Schadensersatz nach § 281 BGB. Dieser Anspruch stellt keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB dar. Die Klägerin kann daher jeweils nur 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz verlangen.