10 U 75/09

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4.3.2009 wird durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen und der Tenor zur Klarstellung nach teilweiser Klagerücknahme hinsichtlich der Zinsen wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 49.827,38 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.7.2008 und vom 16.9.2004 bis zum 31.12.2007 Zug um Zug gegen Übergabe der Originalbürgschaftserklärung der Beklagten vom 24.6.2003, Nr. …, sowie 1.641,97 € außergerichtliche Anwaltsgebühren nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.6.2008 zu zahlen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird auf 49.827,38 € festgesetzt. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die Rechtssache hat zudem keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats durch Urteil. Wegen der mangelnden Begründetheit der Berufung wird auf den Hinweisbeschluss vom 29.4.2010 Bezug genommen. Die daraufhin erfolgten Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 21.6.2010 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Soweit sich die Beklagte gegen die Auslegung der vertraglichen Regelungen durch den Senat mit dem Argument wendet, als „Ergänzung“ zum Angebot des Bieters könne Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls nicht das Merkmal „auf erstes Anfordern“ entfallen lassen, überzeugt das nicht. Denn das Merkmal „auf erstes Anfordern“ findet sich in den „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ und damit in einer gem. § 1 Abs. 2 VOB/B nachrangigen Vertragsbestimmung. Anders als die „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ bezieht sich das Verhandlungsprotokoll auf das konkrete Bauvorhaben der Auftraggeberin und bildet daher eine Ergänzung zur Leistungsbeschreibung im Angebot vom 18.11.2002 (Anl. K 3). Ein Widerspruch zu nachrangigen „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ ist daher durchaus denkbar, andernfalls bedürfte es der Regelung des § 1 Abs. 2 VOB/B nicht. Es trifft auch nicht zu, dass Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls nur „deklaratorische“ und keinerlei „konstitutiven“ Bestimmungen enthalte. Bereits das „Ob“ der Sicherheitsleistung wird in Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls mit konstitutiver Wirkung festgelegt, während die „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ lediglich Bestimmungen für deren Ausgestaltung enthalten. Entgegen der Meinung der Beklagten enthält Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls aber auch im Übrigen „konstitutive“ Festlegungen, so bezüglich der Frage des tauglichen Bürgen und der Bürgschaftshöhe. Hätte die Regelung der Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls die nähere Ausgestaltung der Bürgschaft den zusätzlichen Vertragsbedingungen überlassen wollen, wäre der Zusatz „in Form einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft“ überflüssig gewesen. Zudem ergibt sich aus Nr. 4 des Verhandlungsprotokolls, dass den Parteien ein Verweis auf allgemeinere Vertragsbestimmungen nicht fremd war. Damit hat das Argument der Beklagten, eines Verweises auf die „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ hätte es nicht bedurft, da diese bereits durch den Eingang des Verhandlungsprotokolls in Bezug genommen seien, keine Überzeugungskraft. Damit bleibt es nach Auffassung des Senats bei einem Widerspruch zwischen beiden Regelungen, der durch § 1 Abs. 2 VOB/B zugunsten der Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls aufgelöst wird. Zu Unrecht wendet sich die Beklagte auch gegen die weitere Erwägung des Senats, die Regelung der Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls lasse sich auch bei Annahme einer diese ergänzenden Regelung durch Nr. 23 der „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ ohne diese unwirksame Klausel aufrechterhalten. Wenn die Beklagte meint, die Frage einer Teilbarkeit stelle sich nicht, da Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls angesichts der „Dürftigkeit“ ihrer Bestimmungen keinesfalls eine Ergänzung, sondern allenfalls eine Verweisung bilde, widerspricht sie sich zum einen selbst. Denn in der Berufungsbegründung hebt sie noch darauf ab, bei der Sicherungsvereinbarung handele es sich um eine zusammengesetzte Regelung (Bl. 165 d.A.). Zum anderen hat Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls, wie oben dargelegt, sehr wohl einen eigenständigen Regelungsgehalt, sowohl, was die Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft überhaupt als auch was deren Inhalt angeht. Die von der Beklagten angeführte Entscheidung des BGH vom 28.2.2008 (VII ZR 51/07) führt nicht zu einer anderen Betrachtungsweise oder zur Bejahung grundsätzlicher Bedeutung. Dort ging es nicht um die Teilbarkeit einer Sicherungsklausel und die Frage der Zulässigkeit der Aufrechterhaltung des wirksamen Teils. Da diese Rechtsfrage im Urteil des BGH vom 12.2.2009 (BauR 2007, 1575) entschieden worden ist, hat sie keine grundsätzliche Bedeutung mehr. Der Umstand, dass es hier um das zusätzliche Merkmal „auf erstes Anfordern“, dort um einen unwirksamen Einredeverzicht des Bürgen ging, ist unerheblich. Daher ist die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen. Eine Kostenbelastung der Klägerin wegen der teilweisen Klagerücknahme gem. § 269 Abs. 3 ZPO, erfolgt im Hinblick auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO analog nicht.