10 U 166/12

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 01.06.2012 - Az.: 2-25 O 493/11– wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Das angefochtene und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger begehrt von der beklagten Bank Auskunft über von ihr vereinnahmte Zuwendungen im Rahmen der Zeichnung einer Kommanditbeteiligung. Der Kläger stand in seiner Eigenschaft als geschäftsführender Gesellschafter der A GmbH in geschäftlicher Beziehung zu der Beklagten. Am 04.04.2006 zeichnete der Kläger im Verlauf eines Gesprächs mit der Mitarbeiterin der Beklagten Frau C eine Beteiligung am „B-Fonds GmbH & Co. KG“ in Höhe von 25.000,00 € zzgl. 5 % Agio. In dem Anlageprospekt, das dem Kläger nach dem nicht näher bestrittenen (Bl. 239 d. A.) Vortrag der Beklagten zumindest bei der Zeichnung übergeben wurde (Bl. 213 d. A.), heißt es, dass aus dem angelegten Kapital die Kosten für Eigenkapitalvermittlung, Werbung und Marketing mit 1,802 Mio. € zzgl. des Agios von 1,252 Mio. € bestritten werden (Bl. 202 d. A.). Die Beklagte berechnete für ihre Tätigkeit kein Entgelt gegenüber dem Kläger, der mit Ausnahme des Erwerbs der streitgegenständlichen Beteiligung als Privatperson keine Kundenbeziehung zu der Beklagten unterhielt. In seiner Eigenschaft als geschäftsführender Gesellschafter der A GmbH wurde der Kläger im September 2007 von der Beklagten über die Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) und u. a. mögliche Interessenkonflikte aus dem Erhalt oder der Gewährung von Zuwendungen von Dritten oder an Dritte im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen informiert. Der Kläger hat unter Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 01.11.2011 (Bl. 7 f. d. A.) behauptet, die Mitarbeiterin der Beklagten habe ihn anlässlich des Gesprächs am 04.04.2006 beraten und die streitgegenständliche Anlage empfohlen. Er ist der Auffassung, die Beklagte sei gemäß §§ 662, 666 BGB zur Rechenschaftslegung und Auskunftserteilung über die erhaltenen Zuwendungen verpflichtet. Mit seiner bei Gericht im Dezember 2011 eingegangenen Klage hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen, welche Zahlungen und sonstige vermögenswerten Vorteile sie im Zusammenhang mit der am 04.04.2006 gezeichneten Kommanditbeteiligung an der B GmbH & Co. KG in Höhe von 25.000,- € zuzüglich 5 % Agio erhalten hat; Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages seien - nach Auffassung der Beklagten - nicht dargelegt. Die Pflicht zur Rechenschaft und Auskunft könne sich nur auf solche Umstände erstrecken, die den Rechtskreis des Geschäftsherrn betreffen würden. Vertriebsprovisionen seien demgegenüber dem Vermögen der Bank zuzuordnen und damit nicht aus der Geschäftsbesorgung für den Kunden erlangt. Ihre Zahlung erfolge auf Grundlage entsprechender Vertriebsvereinbarungen für die Vermittlung von Geschäftsabschlüssen unabhängig von einer vorausgegangenen Beratung. „Sonstige vermögenswerte Vorteile“ in Form von vertriebsunterstützenden Maßnahmen stünden in keinem inneren Zusammenhang mit einem konkreten Vertragsabschluss. Bei der vom BGH statuierten Aufklärungs- und Offenlegungspflicht über „Rückvergütungen“ einerseits und der Rechenschaftspflicht nach § 666 BGB andererseits handele es sich um gänzlich unterschiedliche Rechtsinstitute, die in keinem Zusammenhang miteinander stünden. Der behauptete Anspruch sei zudem verjährt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Auskunftsanspruch bestehe nicht gemäß §§ 662, 666 BGB. Zwar hingen eventuell gezahlte Provisionen mit dem Auftragsverhältnis zur Abwicklung des gewünschten Anlagegeschäfts zusammen. Allerdings beruhten solche Provisionen auf einer Vereinbarung mit einem Dritten und stünden der Bank und nicht dem Anleger zu. Gehöre danach die Provision nicht in den „Geschäftskreis“ des vom Anleger erteilten Auftrages, müsse die Bank weder darüber abrechnen noch isoliert Auskunft erteilen. Die drei Fallvarianten des § 666 BGB seien vorliegend nicht einschlägig. Schließlich scheitere ein Auskunftsanspruch auch der Zumutbarkeit und Erforderlichkeit. Der Kläger habe kein konkretes Auskunftsinteresse, da er in keinem Fall berechtigt wäre, etwas zu fordern. §§ 259, 260 BGB begründeten keine entsprechenden Auskunftspflichten, sondern konkretisierten sie nur. Aus § 242 BGB folge kein isolierter Auskunftsanspruch, da die Rechte des Klägers durch § 666 BGB hinreichend geschützt seien. Auch aus einem Schadensersatzanspruch ergebe sich keine Auskunftspflicht, da der Kläger weder in diesen Richtung abziele noch die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs substantiiert vorgetragen seien. Gegen das am 06.06.2012 (Bl. 128 d. A.) zugestellte Urteil hat der Kläger am 03.07.2012 (Bl. 134 d. A.) Berufung eingelegt und sie sogleich begründet. Der Kläger nimmt Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und vertritt die Auffassung, das Landgericht habe einen aus § 666 BGB folgenden Auskunftsanspruch rechtsfehlerhaft verneint. Zumindest das weit auszulegende Tatbestandsmerkmal der Verpflichtung, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts, Auskunft zu erteilen, sei einschlägig. Mit Treffen der Anlageentscheidung gerate die Pflicht der Bank zur Auskunft über die Rückvergütung im Rahmen des (konkludent) geschlossenen Anlageberatungsvertrages nicht in Fortfall. Das Auskunftsrecht finde seine Grenzen erst in dem Verbot schikanöser oder unzulässiger Rechtsausübung, was nicht schon dann der Fall sei, wenn der Auftraggeber sein rechtliches Interesse an der Auskunft nicht dargelegt habe. Im Übrigen bestehe durchaus ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten aus § 280 Abs. 1 BGB. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 01.06.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt, Az. 2-25 O 493/11 die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen, welche Zahlungen und sonstige vermögenswerten Vorteile sie im Zusammenhang mit der am 04.04.2006 gezeichneten Kommanditbeteiligung an der B GmbH & Co. KG in Höhe von 25.000,- € zuzüglich 5 % Agio erhalten hat; hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, welche Zahlungen und geldwerten Vorteile sie von dritter Seite im Zusammenhang mit der Zeichnung einer von der B1 GmbH gehaltenen Beteiligung (Anteils-Nr. …) im Nennbetrag von 25.000,00 € an der B GmbH & Co. KG erhalten hat. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Soweit der Kläger nunmehr sein Auskunftsbegehren auf § 666 Variante 2 BGB stütze, bestehe der Anspruch bereits deshalb nicht, weil das Auftragsverhältnis unstreitig lange beendet sei. Im Übrigen beruft sie sich weiterhin auf den Eintritt der Verjährung. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schrift-sätze verwiesen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Zwischen den Parteien ist stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Der Kläger hat den Abschluss des Beratungsvertrages durch Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 01.11.2011 hinreichend dargelegt. Hiernach wurde ihm von der Mitarbeiterin der Beklagten der streitgegenständliche Fonds nach Funktionsweise, Risiken und erzielbarer Renditen vorgestellt. Ebenso waren seine Risikobereitschaft und das verfolgte Anlageziel Gegenstand des Gesprächs, dem sich die konkrete Anlageentscheidung anschloss. Erörterungen zu den in der Person des Kunden gelegenen, die sog. anlegergerechte Beratung prägenden Umstände wären aber bei bloßer Vermittlung der Anlage entbehrlich gewesen. Bei dieser geht es dem Anleger nämlich ersichtlich nur um die bloße Mitteilung von Tatsachen bzgl. der Kapitalanlage, ohne dass es ihm auf eine Bewertung und Beurteilung in Bezug auf seine Person ankäme. Vor diesem Hintergrund entspricht das Bestreiten einer Beratungsleistung nicht den Substantiierungsanforderungen, die von der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zu erfüllen sind. Die selbstgewählte Bezeichnung als „Vermittler“ auf der Beitrittserklärung lässt keine Rückschlüsse zu Inhalt und Umfang des Gesprächs der Parteien vom 04.04.2006 zu. Ebenso kann aus dem Umstand, dass keine weiteren bankmäßigen Beziehungen zwischen den Parteien bestanden, nicht der Rückschluss auf eine bloße Vermittlungstätigkeit der Beklagten geschlossen werden. Denn eine Beratungsleistung kann unabhängig von dauerhaften Geschäftsbeziehungen gemäß dem Willen der Parteien auch im Rahmen eines einmaligen Kontakts erfolgen. Zwar bietet der Beratungsvertrag für sich genommen keine hinreichende Grundlage für einen Auskunftsanspruch nach § 666 BGB, weil die Beklagte aus Sicht des Klägers allein aufgrund der Beratung keine Provisionen oder sonstigen Vergütungen erlangt hat. Allerdings ist der Beratungsvertrag zusammen mit der sich anschließenden Zeichnung der Anlage als einheitliches Vermögensanlagegeschäft anzusehen und als Auftragsverhältnis einzuordnen, auf das grundsätzlich § 666 BGB anwendbar ist. Hiernach hat der Auftraggeber einen selbständigen Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftslegung, der insbesondere von den schützenswerten Interessen des Anlegers abhängig ist. Inhalt und Umfang der Auskunfts- und Rechenschaftspflicht richten sich nach Treu und Glauben, der Verkehrssitte und den Umständen des Einzelfalles. Auch der Auskunftsanspruch nach § 666 BGB orientiert sich u. a. am Maßstab der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit. Ein Auskunftsinteresse und ein auf dieser Grundlage bestehender Auskunftsanspruch setzen in Fällen von Anlagegeschäften mit einer Bank voraus, dass die von dem Institut infolge des Geschäfts erlangten Zuwendungen oder Gewinne, auf die sich das Auskunftsgesuch bezieht, zumindest geeignet sind, die Gefahr zu begründen, dass der Geschäftsbesorger durch den Erhalt der Zuwendung in einer Weise beeinflusst wird, sich zum Nachteil seines Auftraggebers zu verhalten, so dass hierdurch ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB oder eine Pflicht zur Herausgabe des Erlangten im Sinne des § 667 BGB begründet werden könnte. Nur dann wären eine Erforderlichkeit der begehrten Information und damit das entsprechende rechtliche Interesse anzunehmen. Demgegenüber fehlt es in Fällen, in denen die Gefahr einer solchen Interessenkollision und damit das Bestehen einer Aufklärungspflicht über erhaltene Zuwendungen abzulehnen ist, auch an einem konkreten Auskunftsinteresse (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 29.02.2012, 19 U 188/11, NJW-RR 2012, S. 1076). Einen konkreter Herausgabeanspruch gemäß § 667 BGB wird vom Kläger nicht verfolgt (Bl. 110, 197 d. A.). Allerdings ist die begehrte Auskunft vorliegend zum Zwecke der Prüfung erforderlich, ob sich die Beklagte gegenüber dem Kläger im Zusammenhang mit der Beratung pflichtgemäß verhalten hat. Es bestehen hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine mögliche Interessenkollision der Beklagten aufgrund des Zuflusses aufklärungspflichtiger Rückvergütungen im Zusammenhang mit der Zeichnung der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (BGH, Urteil vom 16.10.2012, XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, S. 244, 246). Unstreitig hat die Beklagte für ihre Beratungsleistung von dem Kläger kein Entgelt erhalten. Da ihre Tätigkeit unzweifelhaft der Erzielung eigener Gewinne dient, liegt es auf der Hand, dass sie vorliegend von der Emittentin für den Vertrieb des Produkts eine Vergütung erhalten hat. Als offen ausgewiesener Aufschlag außerhalb des Anlagevermögens ist nach dem Emissionsprospekt (Bl. 202 d. A.) und der Beitrittserklärung (Anlage BE1) nur das Agio gezahlt worden. Dass bzw. in welcher Höhe die Beklagte daraus eine Rückvergütung erhalten hat, geht aus dem Prospekt nicht konkret hervor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 19.12.2006 - Az.: XI ZR 56/05 - hätte aber von der Bank insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung ungefragt offengelegt werden müssen. Da der Umfang des nachträglichen Auskunftsanspruchs begrenzt wird durch den Gegenstand der Aufklärungspflicht der Bank im Rahmen des Beratungsvertrages über die Kapitalanlage, kann sich das Auskunftsbegehren dementsprechend nur auf Zuwendungen oder Gewinne beziehen, die aus den im Emissionsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen oder dem Agio geflossen sein können. Weitergehende Auskunftsansprüche bestehen nicht, da es keine generelle Aufklärungspflicht der Bank über sämtliche Zuwendungen von dritter Seite (z. B. dem Emittenten) gibt, sondern nur hinsichtlich aufklärungspflichtiger Rückvergütungen im Sinne offen ausgewiesener Provisionen. Der Beklagten steht allerdings ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 214 BGB zu. Die auch für § 666 BGB maßgebliche Regelverjährungsfrist des § 195 BGB beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 Abs. 1 BGB). Der Anspruch entsteht bereits mit erfolgter Ausführung des jeweiligen Auftrags (Palandt-Spau, BGB, 72. Aufl., § 666 Rdz. 4). Vorliegend handelt es sich nicht um einen verhaltenen Anspruch, der nur auf Verlangen des Auftraggebers zu erfüllen ist. Soweit in Anlehnung an die Vorschriften zur Leihe (§ 604 Abs. 5 BGB), Hinterlegung (§ 695 S. 2 BGB) und Verwahrung (§ 696 S. 2 BGB) vielfach ein allgemeiner Rechtsgedanke abgeleitet wird (vgl. z. B. MünchKommBGB/Grothe, 6. Aufl., 2012, § 199 Rdz. 7; Palandt-Ellenberger, § 199 Rdz. 8), dass auch andere verhaltene Ansprüche erst entstanden sind, wenn der Gläubiger die Erfüllung verlangt, kann dies mangels Vergleichbarkeit der Anspruchssituation nicht auf den vorliegenden Fall der Rechenschaftspflicht für ein einzelnes Anlagegeschäft übertragen werden. Denn Leihe, Hinterlegung und Verwahrung beruhen auf einem Dauerschuldverhältnis, bei dem erst eine „Quasi-Kündigung“ über den Zeitpunkt der Leistungspflicht entscheidet (MünchKommBGB, a. a. O.). Ist hingegen das konkrete Auftragsverhältnis beendet, ist der Anspruch auf Rechnungslegung entstanden (OLG Köln, Urteil vom 24.10.2012, BeckRS 2013, 0657). Die vom Kläger zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.11.2011 zu Az.: III ZR 105/11 (NJW 2012, S. 58 ff., Rdz. 29) führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung, da die dortige Einordnung des Auskunftsanspruchs als „verhalten“ gerade dem Umstand der Geltendmachung vor Beendigung des Auftragsverhältnisses geschuldet war. Da dem Kläger die Person des Rechenschaftspflichtigen sogleich bekannt war und ihm grobe Fahrlässigkeit in Bezug auf die den Anspruch begründenden Umständen jedenfalls ab September 2007 vorzuwerfen ist, begann der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres 2007. Der Kläger hatte von dem Agio als offen ausgewiesenem Aufschlag von Anfang an Kenntnis, jedoch blieb der Rückfluss an die Beklagte nach dem Anlageprospekt verborgen. Für die Frage der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis des möglichen Rückflusses ist es von daher sachgerecht zu berücksichtigen, ob und inwieweit dem Kläger rechenschaftspflichtige Tatsachen erst nachträglich bekannt geworden sind. Solange er keine Anhaltspunkte für eine Rückvergütung des Agios hatte, waren sein Vertrauen und das fehlenden Bestreben nach Rechenschaftslegung schützenswert. Erst als der begründete Verdacht bestand, dass dieses Vertrauen nicht am Platze war, entfiel die Grundlage für sein untätiges Verhalten (BGH, Urteil vom 31.1.1963, VII ZR 284/61, NJW 1963, 950, der über § 242 BGB löst). Unstreitig wurde der Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der A GmbH im September 2007 über die Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) und damit zusammenhängend über den Erhalt von Zuwendungen (z.B. Platzierungsprovisionen, Vertriebsfolgeprovisionen, geldwerte Vorteile) von Dritten im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen unterrichtet. Die Branchenüblichkeit derartiger Zahlungen war ihm von daher bekannt und er konnte und durfte sich der naheliegenden Überlegung nicht verschließen, dass „schmiergeldähnliche“ Leistungen an Banken auch im Zusammenhang mit der Anlageberatung über Fondsbeteiligungen fließen könnten. Die Verjährung begann danach (spätestens) mit dem Schluss des Jahres 2007 zu laufen. Nach vorstehenden Ausführungen ist Verjährung des Auskunftsanspruchs spätestens Ende 2010 und damit vor Klageinreichung im Dezember 2011 eingetreten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da weder eine grundsätzliche Bedeutung der Sache gegeben ist, noch zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO). Dies gilt insbesondere für die Frage, ob ein verhaltener Anspruch mit späterem Verjährungsbeginn vorliegt. Der Senat befindet sich in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Köln, wobei diese Auffassung auch durch die vorgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs bestätigt wird.