12 U 71/09

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 11. März 2009 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.278,69 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Dezember 2007 sowie weitere 1.085,04 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Dezember 2007 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Klägerin ist eine öffentlich-rechtliche Krankenkasse und hat die Beklagte im Verfahren erster Instanz auf Schadenersatz wegen unterlassener Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen in Anspruch genommen. Die Beklagte war seit Juni 2003 Gesellschafterin und Geschäftsführerin einer Y-GmbH. Die Gesellschaft meldete für die Zeit von April 2004 bis März 2005 bei ihr beschäftigte Arbeitnehmer zur Sozialversicherung an, führte aber Beiträge in Höhe von 22.278,69 € nicht an die Klägerin ab. Wegen der Zusammensetzung der Beiträge wird auf die Berufungsbegründung (Blatt 86) Bezug genommen. Über das Vermögen der Y-GmbH wurde aufgrund Gläubigerantrages vom 15. November 2004 am 23. August 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet (Blatt 20). Die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main klagte die Beklagte im Oktober 2005 wegen Insolvenzverschleppung und Hinterziehung von Sozialversicherungsabgaben an (Blatt 19). Das Strafverfahren endete im März 2007 mit einer Einstellung gemäß § 153 a StPO (Blatt 25). Am 18. Dezember 2007 beantragte die Klägerin über die offenen Sozialversicherungsbeiträge einen Mahnbescheid, der der Beklagten am 5. Februar 2008 zugestellt wurde. Ein erster Zustellungsversuch am 27. Dezember 2007 scheiterte, weil die von der Klägerin angegebene Anschrift nicht zu ermitteln war. In dem streitigen Verfahren vor dem Landgericht hat die Klägerin behauptet, 12 Arbeitnehmer der insolventen GmbH hätten im streitgegenständlichen Zeitraum noch Netto-Löhne erhalten, woraus sich Leistungsfähigkeit der GmbH ergäbe (Blatt 46). Die Beklagte hat im Verfahren vor dem Landgericht behauptet, sie sei als Geschäftsführerin lediglich vorgeschoben gewesen und habe zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Tätigkeiten für die GmbH entfaltet ("Strohfrau"). Die Geschäfte der GmbH seien einzig und allein von einem Herrn Z geleitet worden. Nur dieser habe auch die Arbeitgebermeldungen an die Sozialversicherung durchgeführt und Mitarbeiter eingewiesen und Lohnzahlungen angewiesen. Sie selbst habe in den gesamten Geschäftsablauf keinerlei Einblick gehabt (Blatt 17, 37). Ferner hat die Beklagte behauptet, die GmbH sei nach den Feststellungen der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift vom Oktober 2005 seit 16. Juni 2004 insolvent und zumindest seit diesem Zeitpunkt nicht mehr leistungsfähig gewesen, so dass keine faktische Möglichkeit bestanden habe, die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen (Blatt 16). Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und dies mit den Verzögerungen im Mahnverfahren begründet. Diese habe die Klägerin zu vertreten, weil sie erst kurz vor Ablauf der Verjährung die Zustellung des Mahnbescheids unter einer falschen Anschrift versucht habe. Das Landgericht hat die mündliche Verhandlung geschlossen und den Schriftsatz der Klägerin vom 18. Februar 2009, mit dem die Benennung von Zeugen zur Auszahlung von Nettolöhnen nachgeholt wurde (Blatt 48), in dem Urteil vom 11. März 2009, mit dem die Klage abgewiesen wurde (Blatt 53), gemäß § 296 a ZPO zurückgewiesen. Zur Begründung des Urteils hat das Landgericht u. a. ausgeführt, die Klägerin sei ihrer Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit der GmbH nicht nachgekommen. Eine Prüfung der Frage, ob aufgrund des Schriftsatzes vom 18. Februar 2009 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen sei, lässt das Urteil nicht erkennen. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Streitstand erster Instanz wird auf das Urteil (Blatt 53) Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Gegen dieses Urteil, zugestellt am 17. März 2009 (Blatt 63), wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, eingegangen am 8. April 2009 (Blatt 67). Die Klägerin hat die Berufung am 4. Mai 2009 begründet (Blatt 84). Zur Begründung ihrer Berufung führt die Klägerin aus, das Landgericht habe mit seinem Verfahren gegen § 139 ZPO verstoßen. Auf den Schriftsatz vom 18. Februar 2009 mit den nachgeholten Beweisantritten hätte die mündliche Verhandlung wieder öffnet werden müssen. Hierin liege eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr in erster Instanz gehaltener Vortrag zur Leistungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin ausreichend gewesen sei. Selbst wenn die Beklagte lediglich Strohfrau gewesen sei, was nach wie vor bestrittenen wird, hafte sie für die ausgefallenen Sozialversicherungsbeiträge. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 4. Mai 2009 Bezug genommen (Blatt 84). Die Klägerin beantragt, das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 22.278,69 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Dezember 2007 sowie weitere 1.085,04 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Dezember 2007 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte wiederholt und vertieft die Beklagte ihren Vortrag, sie sei nur Strohfrau gewesen und ist der Auffassung, dies nicht beweisen zu müssen. Höchst vorsorglich bietet sie unter Verwahrung gegen die Beweislast Beweis durch Beiziehung der Strafakten an. Sie verweist ferner auf Rechtsprechung unter anderem das Oberlandesgericht Karlsruhe in Strafsachen, wonach ein reiner Strohmann nicht gemäß § 266 a Strafgesetzbuch verantwortlich sei. Dazu legt sie einen Vermerk vom 1. August 2006 vor (Blatt 144), wonach die polizeilich vernommenen Zeugen Herrn Z als Firmenchef genannt haben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz vom 13. Mai 2009 Bezug genommen (Blatt 117). Darüber hinaus hat das Berufungsgericht folgende Feststellungen getroffen: Die Klägerin ließ die Beklagte vorgerichtlich durch ihre Prozeßbevollmächtigten schriftlich zur Zahlung der rückständigen Sozialversicherungsabgaben auffordern; dies erbrachte keinen Erfolg. Hierdurch entstanden vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.085,04 € (Blatt 12). Im Berufungsverfahren hat die Beklagte unstreitig gestellt, dass die Y-GmbH ihren Arbeitnehmern in der Zeit von April 2004 bis März 2005 die Nettolöhne ausgezahlt hat (Blatt 184). II. A. Das Rechtsmittel der Berufung ist unbedenklich zulässig. Das statthafte Rechtsmittel ist fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 517, 520 Abs. 2 ZPO. Die Klägerin ist durch die Klageabweisung mit 22.278,69 € zzgl. 1.085,04 € vorgerichtliche Anwaltskosten beschwert. Die notwendigen Rügen gegen das landgerichtliche Urteil sind gemäß § 520 Abs. 3 ZPO ausgeführt. Die Klägerin rügt sowohl Verfahrensfehler, als auch fehlerhafte Rechtsanwendung. B. Die Berufung der Klägerin ist auch begründet. Die Beklagte haftet der Klägerin auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung, da sie es als Geschäftsführerin der Y-GmbH unterlassen hat, die Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen der von der Gesellschaft beschäftigen Mitarbeiter bei Fälligkeit an die Klägerin zu entrichten, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 a StGB. Die Gemeinschuldnerin war zum Zeitpunkt des Vorenthaltens der Beiträge noch leistungsfähig. 1. Arbeitgeber im Sinne des § 266 a Strafgesetzbuch war vorliegend die Y-GmbH. Die Beklagte hat für ein Vorenthalten von Beiträgen durch die Gesellschaft einzustehen, weil sie für diese gehandelt hat im Sinne von § 14 Strafgesetzbuch. Gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 Strafgesetzbuch ist die Verwirklichung des Tatbestandes dem Vertreter zuzurechnen, wenn dieser als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person gehandelt hat. Dies ergibt sich für die Beklagte als Geschäftsführerin der Y-GmbH aus den §§ 13, 35 GmbHG. 2. Als eingetragene Geschäftsführerin der GmbH haftet die Beklagte gemäß der §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a, § 14 StGB auch als Strohfrau ohne eigene Befugnis oder Kenntnis von der Geschäftstätigkeit, weil sie die Geschäftsführung vollständig einem Dritten überlassen und weder Vorkehrungen zur Einhaltung der gesetzlichen Pflichten der Gesellschaft getroffen, noch den Dritten in irgendeiner Weise überwacht hat. Die Verantwortlichkeit trifft auch den formellen Geschäftsführer, der die GmbH nur nach außen vertritt, aufgrund interner Geschäftsverteilung jedoch Andere handeln lässt, weil er für die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Pflichten der Gesellschaft, zu denen auch die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge gehört, unabhängig von der internen Zuständigkeitsverteilung oder einer Delegation auf andere Personen einzustehen hat (BGH vom 2. Juni 2008, II ZR 27/07, BGH Report 2008, 1073, zitiert nach juris Randnummer 10). Im Falle der Delegation muss der eingetragene Geschäftsführer durch geeignete organisatorische Maßnahmen die fristgerechte Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge sicherstellen und dies überwachen (BGH vom 28. Mai 2002, 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318 f., zitiert nach juris Randnummer 25). Diesen Anforderungen ist die Beklagte nicht gerecht geworden, weil sie nach eigenem Vortrag die Geschäftsführung der Y-GmbH insgesamt einem Herrn Z überlassen hat, ohne zu überprüfen, ob und in welcher Weise dieser die Aufgaben wahrnimmt, für deren Erfüllung sie nach außen hin einzustehen hat. Die notwendigen Befugnisse hierfür hatte sie gemäß § 35 GmbHG. 3. Aufgrund der unzureichenden Überwachung des faktischen Geschäftsführers durch die Beklagte sind von der Y-GmbH über einen Zeitraum von 12 Monaten hinweg, beginnend mit April 2004 und endend mit März 2005 insgesamt 22.278,69 € Arbeitnehmeranteile am Sozialversicherungsbeitrag einbehalten, jedoch nicht an die Einzugsstelle abgeführt worden. Die vorenthaltenen Beiträge schwanken zwischen mindestens 605 € und höchstens 3025 € und beliefen sich in den meisten Fällen auf mehrere 1000 €. Hinsichtlich der einzelnen Beträge wird auf die Klageschrift verwiesen, deren Richtigkeit die Beklagte insoweit nicht in Abrede gestellt hat. 4. Gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 a StGB haftet der Geschäftsführer als Unternehmer nur auf Ersatz hinterzogener Sozialabgaben, wenn das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Leistungsfähigkeit des Unternehmens gegeben war (vergleiche BGH vom 18. April 2005, II ZR 61/03, NJW 2005, 2546, Juris Randnummer 10). Dies trifft vorliegend zu. Das Nichtabführen von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung im Stadium der Insolvenzreife einer GmbH führt nach der Rechtsprechung zu einem Schadensersatzanspruch der Einzugsstelle gegen den Geschäftsführer, wenn dieser an andere Gesellschaftsgläubiger trotz der Insolvenzreife Zahlungen geleistet hat, die nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren (BGH vom 29. September 2008, II ZR 162/07 MDR 2009, 50; zuletzt BGH vom 18. Januar 2010 II ZA 4/09, zitiert nach juris). Zwar hat die Rechtsprechung in dieser Frage (BGHZ 146, 264 und BGH NJW 2005, 2546 ) durch das Urteil vom 14. Mai 2007, II ZR 48/06 eine Modifikation erfahren, jedoch nur im Hinblick auf die Pflichten eines ordentlichen Kaufmanns bei der Befriedigung anderer Gläubiger. Die Darlegungs- und Beweislast für die Leistungsfähigkeit liegt nach wie vor bei der Einzugsstelle. Diesen Anforderungen ist die Klägerin bereits im Verfahren erster Instanz gerecht geworden. Mit dem Vortrag im Termin 18. Februar 2009 hatte die Klägerin ausreichend dargetan, weshalb Leistungsfähigkeit der Gesellschaft noch nach dem Stichtag bestand, weil auch danach noch in erheblichem Umfang Nettolöhne ausgezahlt wurden. Dass die Klägerin hierzu weder im Termin, noch im Schriftsatz vom 18. Februar 2009 Beträge genannt hat, ist unschädlich. Denn sie hatte unbestritten vorgetragen, dass es sogenannte Arbeitgebermeldungen über sozialversicherungspflichtige Tätigkeit von Mitarbeitern gab. Aus den bezifferten Sozialversicherungsbeiträgen aus der Klageschrift lassen sich an Hand des damals gültigen Gesamtsozialversicherungsbeitragssatzes von 42% (Bekanntmachung des Bundesministeriums für Gesundheit und soziale Sicherung vom 3. Dezember 2004 für 2005 gemäß § 226 Abs. 4 SGB V, 163 Abs. 10 SGB VI, § 344 Abs. 4 SGB III; für 2004 galt derselbe Satz) die gezahlten Nettolöhne errechnen. Da die vorenthaltenen Arbeitnehmeranteile 21,5% der Bruttoeinkünfte betrugen, lagen diese bei rund 106.089 € und die ausgezahlten Nettolöhne somit bei rund 83.810 €. Sie waren damit erhebliche anderweitige Forderungen, deren Erfüllung für noch vorhandene Leistungsfähigkeit der Gesellschaft spricht. Den Geschäftsführer trifft insoweit nur eine sekundäre Darlegungslast, an die keine die Vortragslast umkehrenden Anforderungen gestellt werden dürfen; auch die Verletzung der Insolvenzantragspflicht erhöht die sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers nicht (BGH vom 18. April 2005, II ZR 61/03, NJW 2005, 2546). Demnach war es ausreichend, dass die Beklagte sich vor dem Landgericht darauf berufen hatte, die Gesellschaft sei wegen Insolvenz ab 16. Juni 2004 zahlungsunfähig gewesen. Folglich hätte das Landgericht aufgrund der zulässigerweise nachgereichten Beweisantritte die Frage aufklären müssen, ob auch in dem Zeitraum nach dem 16. Juni 2004 noch im behaupteten Umfang Nettolöhne von der Gesellschaft ausgezahlt wurden. Dies ist im Berufungsverfahren nur deshalb entbehrlich geworden, weil die Beklagte unstreitig gestellt hat, dass zwischen April 2004 und März 2005 die Nettolöhne an die Beschäftigten ausgezahlt wurden. Damit steht fest, dass die Gesellschaft leistungsfähig war und die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge abführen konnte. 5. Die Beklagte hat es als formelle Geschäftsführerin zumindest bedingt vorsätzlich pflichtwidrig unterlassen, die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen, weil sie ihren Überwachungspflichten nicht nachgekommen ist (vgl. BGH vom 29. September 2008, II ZR 162/07, NJW 2009, 295, zitiert nach juris Randnummer 13). Dadurch, dass sie die Führung der Geschäfte ohne jegliche Kontrolle einem Dritten überlassen hat, so dass dieser über Monate hinweg fortlaufend erhebliche Sozialversicherungsbeiträge zurückhalten konnte, hat sich die Nichterfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtung als Geschäftsführerin billigend in Kauf genommen. 6. Die Einrede der Verjährung ist unbegründet. Die einschlägige dreijährige Regelverjährung aus § 195 BGB konnte erstmals zum 31. Dezember 2007 ablaufen für solche Forderungen, die noch im Jahre 2004 fällig geworden waren. Der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides ist zuvor - am 18. Dezember 2007 - gestellt worden und hat die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt. Auf diesen Zeitpunkt wirkt die Zustellung vom 2. Februar 2008 zurück, § 167 ZPO. Die Zustellung ist noch demnächst erfolgt. Bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise gab es für die Klägerin keine Anhaltspunkte für eine Adressenänderung der Beklagten (vgl. BGH vom 22. Juni 1993, NJW 1993, 2614, zitiert nach juris Randnummer 19), die die Zustellung vorwerfbar verzögert hätte; zudem war die Bearbeitung durch das Mahngericht infolge der Weihnachtsferien zwischen dem 27. Dezember und dem 7. Januar verzögert. Demnach dauerte die Hemmung bis zur Überleitung ins streitige Verfahren und in diesem selbst an. 7. Die begründete Hauptforderung ergibt sich aus der Summe der unstreitig vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 22.278,69 €. Daneben stehen der Klägerin wegen Verzuges mit den monatlich fällig gewordenen Zahlungen die vorgerichtlich entstandenen anwaltlichen Kosten in Höhe von 1.085,04 € gemäß der §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 4 BGB zu. Der Zinsanspruch der Klägerin ist gemäß der §§ 288 Abs. 1, 291 BGB begründet. 8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergeht gemäß der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Zulassung der Revision war nicht auszusprechen weil, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Eine Divergenz liegt auch im Hinblick auf die von der Beklagten zitierten Strafurteile der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamm nicht vor, weil der BGH die Fragen durch Urteil vom 28. Mai 2002, Strafverteidiger 2002, Seite 542, höchstrichterlich geklärt hat. Dem folgt, wie dargelegt, das erkennende Gericht. Alle weiteren Rechtsfragen, die die Beklagte als ungeklärt ansieht, sind durch das Urteil des BGH vom 2. Juni 2008, BGHR 2008, 1073, auf dass sich das erkennende Gericht stützt, geklärt worden.