12 U 20/18

Der Beklagte wird auf die Absicht des Senats hingewiesen, die Berufung gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 15.12.2017 nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Er erhält Gelegenheit, hierzu bis zum 3.1.2019 - eingehend bei den Zivilsenaten in Darmstadt - Stellung zu nehmen. Die Berufung wird im Beschlussverfahren zurückzuweisen sein, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 ZPO). Der Senat verweist wegen der mangelnden Erfolgsaussicht zunächst auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils und fügt im Hinblick auf die Berufungsbegründung das Folgende hinzu: Das Landgericht ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass zum Einen nach dem Gutachten des radioonkologischen Sachverständigen die bei dem Erblasser angewendete Bestrahlungsmaßnahme medizinisch notwendig gewesen sei, was der Beklagte zweitinstanzlich auch nicht mehr in Frage stellt, und dass zum Anderen auch die Abrechnung nach Ziffer 5855 GOÄ analog angezeigt gewesen sei. Gemäß § 6 Abs. 2 GOÄ können selbstständige ärztliche Leistungen, die in das Gebührenverzeichnis nicht aufgenommen sind, entsprechend einer nach Art, Kosten- und Zeitaufwand gleichwertigen Leistung des Gebührenverzeichnisses berechnet werden. Dabei sind neben der Vergleichbarkeit der Art der ausgeführten Leistung, bei der das Ziel der Leistung oder der Ablauf der Behandlung im Vordergrund stehen, gleichrangig Kosten- und Zeitaufwand zu berücksichtigen, da es bei der Analogberechnung darum geht, den Arzt für eine nicht in das Gebührenverzeichnis aufgenommene Leistung leistungsgerecht zu honorieren (BGH, Urteil vom 23.01.2003 - III ZR 161/02 -, juris Rn. 11). Diese Voraussetzungen hat das Landgericht als erfüllt angesehen. Hierbei hat sich das Landgericht den Darlegungen im Urteil zufolge mit dem Prozessstoff und dem Beweisergebnis umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt; die Würdigung ist vollständig und rechtlich möglich. Sie verstößt weder gegen Denk-, Natur- noch Erfahrungsgesetze (Zöller-Greger, ZPO, 32. Aufl., § 286, Rz 23). Nur dann, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen erstinstanzlichen Feststellungen begründen, ist eine Neufeststellung geboten (§ 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO). Solche Anhaltspunkte sind vorliegend nicht erkennbar. Vielmehr deckt sich das vom Landgericht gefundene Beweisergebnis mit der Gesamtwürdigung des Parteivorbringens und der erstinstanzlichen Beweisaufnahme durch den Senat. Soweit der Beklagte mit der Berufung beanstandet, dass der gerichtliche Sachverständige aus radioonkologischer Sicht IMRT und IORT als nicht vergleichbar bezeichnet habe, hat sich das Landgericht mit diesen Angaben des Sachverständigen intensiv auseinandergesetzt und ist im Hinblick auf die von dem Sachverständigen angenommene Vergleichbarkeit zwischen IMRT und stereotaktischer Behandlung auch von der Vergleichbarkeit zwischen IMRT und IORT ausgegangen. Da die Beklagte aber ausweislich ihres Schreibens vom 14.1.2014 (Bl. 25) – bezugnehmend auf die Abrechnungsempfehlung der Bundesärztekammer vom 18.2.2011 - für stereotaktische Behandlungen selbst von einer Abrechenbarkeit nach Ziffer 5855 GOÄ analog und einer Erstreckung dieser Analogziffer auch auf die IMRT ausgeht, ist es aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht die IMRT-Behandlung mit der gleichfalls neuen und in der GOÄ ungeregelten stereotaktischen Bestrahlung als vergleichbar angesehen hat. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten (Bl. 220) „weder der Begriff IMRT noch der Begriff IORT noch der Begriff stereotaktische Strahlentherapie einzeln für sich angewendet geeignet ist, eine individuelle Strahlenbehandlung im ganz im Gesamten zu definieren, vielmehr Stereotaxie nur eine Zieltechnik beschreibt, IMRT nur eine Technik einer präzisen, dreidimensionalen Dosisanpassung an irreguläre Volumina darstellt und beliebige Kombination möglich sind.“ Auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige nochmals die unscharfe Abgrenzung zwischen stereotaktischer Maßnahme und IMRT-Behandlung herausgestellt (Bl. 288), aber jedenfalls beide Maßnahmen als vergleichbar angesehen, so dass für beide auch eine analoge Abrechnung nach Ziffer 5585 GOÄ analog angezeigt erscheint, wie von der Beklagten in ihrem Schreiben vom 14.1.2014 in Aussicht genommen. Der Senat folgt dem Landgericht auch hinsichtlich der fehlenden Limitierung der Fraktionszahl bei der IMRT-Behandlung. Diese Limitierung für stereotaktische Behandlungen in der Abrechnungsempfehlung hat nach den Ausführungen des Sachverständigen A (Gutachten S. 7, Bl. 222) keinen wirtschaftlichen Grund, sondern erklärt sich daraus, dass aufgrund der hohen räumlichen Selektion (kaum Normalgewebe betroffen) der Dosisapplikation hohe Einzeldosen, aber auch höhere Gesamtdosen in weniger Fraktionen ermöglicht werden. Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung den fehlenden Vergleich der anfallenden Kosten beider Behandlungsmethoden durch den Sachverständigen beanstandet, hätte es ihm oblegen, dazu schon in erster Instanz Vortrag zu halten. Denn nachdem der Beklagte das Bestehen eines Versicherungsfalles einmal angenommen und seine Leistungspflicht teilweise anerkannt hat, obliegen ihm Darlegung und Beweis der Einschränkung seiner Leistungspflicht. Der Beklagte hatte dazu aber ausweislich des von ihm vorgelegten Privatgutachtens (Anlage BLD 1, S. 7, Bl. 60 d. A.) ausgeführt, dass „für die IMRT … ein apparativer und ärztlicher Mehraufwand vor(liegt), der in harten Zahlen schwer festzulegen ist.“ Soweit der Beklagte nach seinen nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Darlegungen im Schriftsatz vom 19.9.2018 (Bl. 379 ff d. A.) die IMRT-Behandlung als bereits von Ziffern 5831-5837 erfasst darstellt, was einer analogen Abrechnung gemäß § 6 GOÄ entgegenstünde, stellt er sich in Widerspruch zu seinem eigenen vorprozessualen Vorbringen, insbesondere seinem Schreiben vom 14.01.2014 (Bl. 25) und dem von ihm vorgelegten Privatgutachten. Der Senat stellt eine Rücknahme der Berufung aus Kostengründen anheim. Im Fall der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG).