12 U 128/19

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 08.05.2019 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Das angefochtene und das Berufungsurteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des gegen ihn aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nach Rücktritt von einem Kaufvertrag über ein Fahrzeug geltend. Er erwarb am 22.12.2017 von der Beklagten einen Audi A6 3.0 TDI zum Preis von 68.990,-€. Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) hat mit Bescheid vom 23.01.2018 (Anlage BB 19, Bl. 704 ff. d.A.) für Fahrzeuge dieses Typs eine nachträgliche Nebenbestimmung zur EG-Typengenehmigung erlassen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.8.2018 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte sie unter Fristsetzung erfolglos auf, den Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs an den Kläger zurückzuzahlen. Wegen der Begründung wird auf die Anlage K4, Bl. 62 ff. d.A. verwiesen. Die X AG entwickelte zur Umsetzung des KBA-Bescheides ein Software-Update, welches vom KBA im November 2018 freigegeben wurde (Anlage B3, Bl. 820 d.A.). In dem Freigabebescheid bescheinigte das KBA hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps, dass das Software-Update mit dem Ergebnis überprüft wurde, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde. Ferne wird in dem Bescheid bestätigt, dass die Änderungen der Applikation keinen Einfluss auf die Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen, Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen, Motorleistung und maximales Drehmoment sowie Geräuschemissionen haben. Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, in dem Fahrzeug sei ein Motor des Typs EA 897 verbaut. In diesem sei eine unzulässige Abschaltvorrichtung vergleichbar dem EA 189 Motor verbaut, um im Falle des Abgastests die zulässigen Abgaswerte zu erreichen, während es auf der Straße „im Dreckmodus" unterwegs sei. Er ist der Auffassung gewesen, das Fahrzeug sei mangelhaft und eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung sei hier insbesondere wegen Unzumutbarkeit entbehrlich gewesen, wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags wird auf die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil (Bl. 210 ff. d.A.) verwiesen. Die Beklagte hat behauptet, in dem Fahrzeug sei ein Motor des Typs EA896 Gen2 verbaut. Es erfülle die Abgasnorm Euro 6 plus. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückabwicklung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages vom 22.12.2017 gemäß §§ 440, 437, 434 BGB. Es sei bereits fraglich, ob das Fahrzeug des Klägers einen Mangel im Sinne des § 434 BGB aufweise. Ein Rücktrittsrecht stehe dem Kläger jedenfalls deshalb nicht zu, da es an der erforderlichen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung gemäß §§ 437, 323 Abs. 1 BGB fehle. Die Fristsetzung sei auch nicht wegen Unzumutbarkeit der Nachbesserung (§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB) oder nach § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil (Bl. 210 ff. d.A.) verwiesen. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers (Berufungsbegründung Bl. 273 ff. d.A.): Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei das Fahrzeug mangelhaft. Es sei vom sog. Abgasskandal betroffen, da es mit einer von der Y AG und der X AG entwickelten unzulässigen Abschalteinrichtung versehen worden sei. Ein Mangel liege auch in dem „Thermofenster“, was zuletzt auch vom EuGH bestätigt worden sei. Die Beklagte habe darzulegen, wer, wann im Rahmen des Antragsverfahrens welche Angaben gegenüber dem KBA gemacht habe und welche Entscheidungsträger des Herstellers die Bedatung des sog. Thermofensters für zulässig gehalten haben. Tatsächlich lägen insgesamt 4 Abschalteinrichtungen vor. Wegen des diesbezüglichen Vortrags wird auf das Schreiben des KBA an die X AG von November 2017 verwiesen (Bl. 470 ff. d.A.: Strategien A-D), wenn auch das KBA nur für eine Einrichtung (Motoraufwärmfunktion, Strategie A) einen verpflichtenden Rückruf angeordnet habe. Das Fahrzeug sei auch im Prospekt falsch beworben, ein durchschnittlicher Verbrauch von unter 7 l/100km sei nicht möglich. Der CO2-Ausstoß und der Verbrauch korrelierten miteinander, so dass die Nichteinhaltung der Verbrauchsangaben gleichzeitig einen nicht zu widerlegenden Hinweis auf ebenfalls nicht eingehaltene CO2-Angaben beinhalte. Das Fahrzeug liege außerhalb der erteilten Typgenehmigung und sei dadurch nahezu unverkäuflich. Hinzu komme, dass die X AG auch über das On-Board-Diagnosesystem getäuscht habe, dieses sei bewusst an die Prüfstandserkennung gekoppelt und so programmiert, dass im realen Fahrbetrieb die Diagnose abgeschaltet werde. Mit Nichtwissen werde auch bestritten, dass die Herstellerin bei der Typgenehmigung die AdBlue Dosierstrategie gegenüber dem KBA angegeben und für zulässig gehalten habe. Der Beklagten sei das Verhalten der X AG und der Y AG auch entgegenzuhalten. Die Fristsetzung zur Nachbesserung sei entgegen der Auffassung des Landgerichts entbehrlich. Der Kläger habe ein sofortiges Rücktrittsrecht wegen arglistiger Täuschung des Herstellers gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Nach der Rechtsprechung des BGH sei eine Fristsetzung zur Nacherfüllung im Falle der Arglist des Verkäufers entbehrlich. Dies sei hier entsprechend anzunehmen, insbesondere, weil die Nacherfüllung von dem Täuschenden vorzunehmen wäre. Hinzu komme die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung gemäß § 440 S. 1, 3. Var. BGB. Das Vertrauen in die X AG, die die Nachbesserung in Form des Updates vornehmen würde, sei unwiederbringlich zerstört. Ein Zuwarten des Klägers bis zur Umsetzung des Updates sei auch deshalb nicht zumutbar gewesen, weil zur Zeit der Rücktrittserklärung noch nicht absehbar gewesen sei, wann es zu einer Nachbesserung kommen würde und was genau verändert werde. Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärungen seien entsprechende Informationen von der Herstellerin bewusst nicht bekannt gegeben gewesen und seien es jetzt auch immer noch nicht. Die Vorlage technischer Unterlagen fehle. Die Unzumutbarkeit beruhe ferner auf dem merkantilen Minderwert eines vom Abgasskandal betroffenen Kfz sowie auf dem Verdacht hinsichtlich weiterer Mängel, die aus dem Update resultieren. Zudem sei die Nachbesserung durch das Update unmöglich, es führe nicht zu einem gesetzmäßigen NOx-Emmissionswert des Fahrzeugs. Bereits die Gefahr des Entstehens von Folgemängeln durch die Nachbesserung mache diese unzumutbar. Die Updates für das streitgegenständliche Fahrzeug seien weitgehend wirkungslos, was am 10.01.2020 vom KBA veröffentlichte weitere Messergebnisse zeigten (Anlage BB 13, dort S. 55 ff., Bl. 541 ff. d.A.). Die Updates seien daher nicht genehmigungsfähig. Es drohe weiterhin das Erlöschen der Betriebserlaubnis, insbesondere dann, wenn die Genehmigungsbescheide für die Software-Updates gerichtlich überprüft würden. Seit dem 18.10.2019 lägen auch noch weitere Messergebnisse des KBA betreffend Fahrzeuge mit baugleichem Motor vor (RR_2018-057), wonach die NOx-Werte gegenüber dem Grenzwert zum Teil um mehr als das 12-fache erhöht seien. Die getesteten Fahrzeuge seien mit dem streitgegenständlichen weitgehend identisch, es sei auch ein EA 897 EVO-Motor verbaut. Der Mangel sei auch erheblich im Sinne des § 323 V 2 BGB. Bei Abzug einer Nutzungsentschädigung sei von einer Laufleistung von 400.000 km auszugehen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt 11 O 219/18, verkündet am 08.05.2019, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei € 68.990,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.09.2018 abzüglich einer im Termin zu beziffernden Nutzungsentschädigung bemessen an einer erwartbaren Gesamtlaufleistung von 400.000 km Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A6 mit der Fahrgestellnummer … zu zahlen; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 05.09.2018 mit der Rücknahme des in Ziffer 1 bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet; 3. die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von € 2.403,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.09.2018 zu zahlen. Hilfsweise, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurück zu verweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil (Berufungserwiderung Bl. 389 ff. d.A.). Zum Mangel gingen die Behauptungen des Klägers bereits deshalb fehl, weil er annehme, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei ein Motor des Typs EA897evo verbaut. Tatsächlich sei ein Motor EA 896Gen2 verbaut. Die EG-Typgenehmigung sei nicht erloschen, das KBA habe sie für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht widerrufen. Zu den weiteren vorgetragenen Merkmalen fehle substantiierter Vortrag des Klägers. Das Thermofenster sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Unzutreffend seien auch die Behauptungen des Klägers, es gebe eine höhere AdBlue-Einspritzung und eine höhere Abgasrückführungsquote nur für den Rollenprüfstand. Unschlüssig sei auch der neue Vortrag, es gebe im Fahrzeug eine weitere Abschaltvorrichtung, die eine Leistungsreduzierung auf dem Rollenprüfstand zum Ziel habe. Schließlich gebe es auch keine Täuschung über die Funktionsweise des On-Board-Diagnose-Systems, das System entspreche den gesetzlichen Anforderungen. Es drohe auch nicht das Erlöschen oder der Entzug der Betriebserlaubnis. Ein - mit Nichtwissen bestrittenes - vermeintlich berechtigtes Misstrauen gegen den Hersteller sei in Bezug auf das Erfordernis einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung unerheblich, die Beklagte müsse sich das Verhalten des Herstellers nicht zurechnen lassen. Es könne auch kein Scheitern der Nacherfüllung von vornherein wegen eines merkantilen Minderwerts angenommen werden. Der Vortrag des Klägers sei insoweit unschlüssig und substanzlos. Zudem begründe nicht jede nachträgliche Veränderung der Sache einen Mangel. Die Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich wegen angeblicher Folgemängel. Die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers seien unsubstantiiert und ins Blaue hinein erfolgt. Vielmehr habe das KBA in seiner Freigabe des Software-Updates bestätigt, dass die technische Maßnahme keinen Einfluss auf den Kraftstoffverbrauch und die Co2-Emissionswerte, Motorleistung und maximales Drehmoment, Geräuschemissionen sowie Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen habe. Die vom KBA veröffentlichten Testergebnisse bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen. Ein etwaiger (bestrittener) Mangel wäre auch unerheblich mit der Folge, dass der Rücktritt gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen sei. Die Kosten der technischen Überarbeitung beliefen sich auf deutlich weniger als 100 €. Die Ausführungen des Klägers zu vermeintlichen Folgen des Updates seien nicht relevant, sie bezögen sich offensichtlich auf den Motortyp EA 189, der mit dem vorliegenden Motor nicht vergleichbar sei. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 17.02.2021 betrug der aktuelle Kilometerstand des Fahrzeugs 45.125 km. II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts kann sich der Kläger gegenüber der Beklagten nicht erfolgreich auf Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 437 Nr. 2, 440, 323, 326 BGB berufen. 1. Zwar ist bezüglich der Feststellung eines Mangels an dem streitgegenständlichen Fahrzeug problematisch, dass unklar ist, welcher Motor in dem streitgegenständlichen Audi A6 3.0 TDI überhaupt verbaut ist. Der Kläger behauptet, es sei ein EA 897-Motor verbaut (S. 20 der Klageschrift, Bl. 21 d.A.). Für diesen Motor gelte das gleiche wie für den VW Motor EA 189. Die Beklagte behauptet demgegenüber, in dem Fahrzeug sei ein Motor des Typs EA 896Gen2 verbaut (S. 3 der Klageerwiderung, Bl. 110 d.A.). Dem ist der Kläger in der Replik nicht entgegengetreten, insbesondere hat er für seine Behauptung, in dem Fahrzeug sei ein Motor des Typs EA 897 verbaut, keinen Beweis angeboten. Ein Mangel i.S. des § 434 Abs. 1 BGB dürfte aber bereits darin liegen, dass in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs zum maßgeblichen Zeitpunkt der Übergabe unstreitig eine Abschaltautomatik installiert war, die einen Rückruf seitens des KBA und die Notwendigkeit einer Umrüstung des Fahrzeugs zur Folge hatte (vgl. Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes vom 23.01.2018, Anlage BB 19, Bl. 704 f. d.A.). Hierin liegt eine negative Abweichung von der üblichen Beschaffenheit, weil das Fahrzeug zunächst aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorgaben ein Update erhalten muss, um die Auflagen des Kraftfahrtbundesamtes zu erfüllen und den Entzug der allgemeinen Betriebserlaubnis für das Fahrzeug zu vermeiden (vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 05. Dezember 2019 - 16 U 61/18 -, Rn. 14, juris). 2. Es fehlt allerdings nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts für den Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages an einer Fristsetzung zur Nacherfüllung, die hier in Bezug auf die von dem Kläger behaupteten Mängel des streitgegenständlichen Fahrzeugs erforderlich gewesen wäre. Gemäß §§ 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1 BGB kann der Käufer grundsätzlich nur dann wirksam von dem Kaufvertrag zurücktreten, wenn er zuvor dem Verkäufer erfolglos eine Frist zur Leistung oder zur Nacherfüllung bestimmt hat (§§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB). Eine solche Fristsetzung ist unstreitig nicht erfolgt. Sie war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. a) Sie war nicht entbehrlich, weil dem Kläger die Nacherfüllung gemäß §§ 323 Abs. 2 Nr. 3, 440 Satz 1, 3. Alt. BGB unzumutbar gewesen wäre. Bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit kommt es maßgeblich auf den Erkenntnisstand des Klägers als Käufer zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung an (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2017, VIII ZR 234/15, juris Rn. 34), wobei alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind; dazu zählen neben Art und Ausmaß einer Beeinträchtigung der Interessen des Käufers etwa auch die Zuverlässigkeit des Verkäufers und diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen sowie ein dadurch möglicherweise gestörtes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2016, Az.: VIII ZR 240/15, - zitiert nach juris -, Rn. 23 m. w. N.). Hat der Verkäufer beim Abschluss des Kaufvertrages eine Täuschungshandlung begangen, ist in der Regel davon auszugehen, dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist (BGH, Beschluss vom 08.12.2006, V ZR 249/05, Juris Rdnr. 13-15; BGH, Urteil vom 09.01.2008, VIII ZR 210/06, Rdnr. 19, 20; OLG Hamm, Urteil vom 01.04.2020, I-30 U 33/19, Juris Rdnr. 93). aa) Zu Gunsten des Klägers lässt sich zunächst nicht berücksichtigen, dass zum Rücktrittszeitpunkt gegebenenfalls sein Vertrauen in den Hersteller des Motors gestört ist (vgl. ebenso OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016, - 7 W 26/16 -, juris; OLG München, Urteil vom 03.07.2017, - 21 U 4818/16 -, juris; OLG Köln, Beschluss vom 4.6.18, 16 U 173/17; OLG Rostock, Beschluss vom 02.09.2020 - 4 U 160/19 - beck online). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Unzumutbarkeit im Sinne von § 440 BGB keine Sanktion ist. Maßgebend ist daher nicht das Verhalten des Herstellers in der Vergangenheit, sondern eine in die Zukunft gerichtete Prognose, ob der Hersteller sich auch im Rahmen der Mitwirkung an der Nacherfüllung als unzuverlässig erweisen wird. Zwar ist zwischen der für die Begründung einer Haftung nötigen Zurechnung fremden Verschuldens im Sinne von § 278 BGB bzw. der im Rahmen der Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1, 1. Alt. BGB entscheidenden Frage, ob der Verkäufer „Dritter“ ist, einerseits und der für die Frage der Zumutbarkeit der Nacherfüllung vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Interessen im Rahmen des § 440 Satz 1 BGB andererseits zu unterscheiden. Anknüpfend an diese Erwägung greift es deshalb zu kurz, die Unzumutbarkeit der Nachbesserung durch Aufspielen eines Software-Updates, das von der X AG entwickelt worden ist, die als Herstellerin des Motors für die ursprünglich unzulässige Abschalteinrichtung verantwortlich zeichnete, mit der Begründung zu verneinen, Herstellerin und Verkäufer seien juristisch jeweils selbständige Unternehmen und ein etwaig arglistiges Verhalten der Herstellerin könne dem Verkäufer nicht zugerechnet werden. Dies bedeutet jedoch umgekehrt nicht, dass die Nachbesserung mittels eines von der X AG entwickelten Software-Updates zwangsläufig für den Käufer unzumutbar ist. Entscheidend ist vielmehr, ob dem konkreten Käufer zum maßgeblichen Zeitpunkt seines Rücktritts zuzumuten war, sich auf eine Nachbesserung einzulassen (so auch OLG Rostock, Beschluss vom 02.09.2020 - 4 U 160/19 - beck online). Vor diesem Hintergrund mag das Vertrauen des Klägers zum Zeitpunkt seiner Rücktrittserklärung in die Fahrzeugherstellerin durchaus erschüttert gewesen sein. Jedoch ist aufgrund der Freigabe des Software-Updates durch das Kraftfahrtbundesamt gewährleistet, dass dieses einer vorausgegangenen Prüfung unterzogen worden war. Zumindest Bedenken gegen die Vertrauenswürdigkeit dieser Prüfung durch das Kraftfahrtbundesamt sind nicht gerechtfertigt. bb) Ein Nacherfüllungsverlangen vor dem Rücktritt war dem Kläger auch nicht deshalb unzumutbar, weil zur Zeit der Rücktrittserklärung noch nicht absehbar war, wann es zu einer Nachbesserung kommen würde und was genau im Rahmen eines Software-Updates verändert werde. Zwar lag unstreitig zum Zeitpunkt des Rücktritts des Klägers am 22.08.2018 nach dem Vortrag beider Parteien im Berufungsverfahren noch keine Freigabe des Updates durch das KBA vor, sondern diese erfolgte erst im November 2018 (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 12.11.2018, Bl. 794 d.A.; Schriftsatz der Beklagten vom 26.11.2018, Bl. 802 d.A.). Dem Rückruf vom 23.01.2018 kann aber entnommen werden, dass der Mangel durch eine neue Steuerungssoftware alsbald technisch behebbar sein werde und dies auch zeitnah ausgeführt werde. Die X AG wurde danach aufgefordert, dem KBA bis Anfang Februar 2018 ein Software-Update vorzulegen. Da das Fahrzeug des Klägers zum Rücktrittszeitpunkt voll fahrbereit, technisch sicher und uneingeschränkt im Straßenverkehr nutzbar war, war es ihm zu diesem Zeitpunkt auch möglich und zumutbar, die Entwicklung des Updates abzuwarten. Aufgrund des Bescheids des Kraftfahrtbundesamtes vom 26.11.2018 (Anlage B3, Bl. 820) steht inzwischen auch öffentlich-rechtlich fest, dass der in der - nach Auffassung der Genehmigungsbehörden - unzulässigen Abschalteinrichtung liegende Softwaremangel durch die vorgesehenen technischen Maßnahmen behoben wird und dadurch keine negativen Auswirkungen für die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Werte zu Verbrauch, CO2-Emissionen oder Motorleistung entstehen, wenn und soweit das Softwareupdate aufgespielt wird (vgl. OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 5.12.2019 - 16 U 61/18, BeckRS 2019, 48277 Rn. 17, beck-online m.w.N.). Dem Kläger war es demnach jedenfalls im August 2018 vor dem Rücktritt zumutbar, der Beklagten mittels einer Nacherfüllungsfrist mitzuteilen, welche Art der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB - Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache - er verlangt. Der Kläger trägt selbst vor, dass er zum Zeitpunkt seines Rücktritts gar nicht wusste, wann eine Nachbesserung möglich sein würde und was genau verändert würde. Der Rücktritt ins Blaue hinein, ohne der Beklagten gegenüber zunächst das Wahlrecht auszuüben und ihr Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, war auf dieser Grundlage nicht gerechtfertigt. Die Beklagte konnte mangels Ausübung des Nacherfüllungsverlangens zum Zeitpunkt des Rücktritts des Klägers nicht wissen, welche Art der Nacherfüllung der Kläger gewollt hätte. cc) Auch der behauptete merkantile Minderwert eines vom Abgasskandal betroffenen Kraftfahrzeugs in Bezug auf den Verdacht von Update-Folgemängeln ist nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Gewährung der Gelegenheit zur Nachbesserung zu begründen. Die bloße Behauptung des Klägers, das Fahrzeug sei mit einem merkantilen Minderwert behaftet, ist nicht ausreichend. Es bedarf konkreter Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass gerade Dieselfahrzeuge, bei denen eine unzulässige Abschalteinrichtung durch ein Softwareupdate entfernt wurde, aus diesem Grund einen geringeren Wiederverkaufswert haben. Zumindest ist nachvollziehbar darzulegen, dass sich der Preis des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps ungünstiger entwickelt hat als der Gesamtmarkt für Diesel-Pkw (vgl. OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 20.05.2020 - 17 U 328/19, beck online Rn. 68 m.w.N. zum Motor EA 189). Daran fehlt es hier. dd) Schließlich macht auch die Gefahr des Entstehens von Folgemängeln durch die Nachbesserung diese nicht unzumutbar. Die Unzumutbarkeit der Nachbesserung ist eine vom Kläger zu belegende Ausnahme, die sich nicht mit der Vermutung der Gefahr von Folgemängeln durch das Update belegen lässt. Die bloße Möglichkeit oder Befürchtung, eine erste Nachbesserung werde scheitern oder zu anderweitigen Mängeln führen, macht eine Frist zur Nacherfüllung schon deswegen nicht entbehrlich, weil nach der gesetzlichen Regelung in § 440 S. 2 BGB die Nachbesserung erst ab dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen gilt. Das Risiko des erstmaligen Fehlschlages trifft daher nach der gesetzlichen Wertung des § 440 Satz 2 BGB grundsätzlich den Käufer (vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 31.08.2018, 25 U 17/18, beck online Rn. 55). Der Käufer hat also das beschriebene Risiko zunächst hinzunehmen. Die Rechte aus § 437 Nr. 2 BGB bleiben ihm für den Fall, dass die durchgeführte Nachbesserung fehlschlagen sollte, unbenommen. Die Behauptung des Klägers, dass das Software-Update nachteilige Folgen für das Fahrzeug, den Kraftstoffverbrauch und andere Emissionen habe, ist zudem hier deshalb nicht erheblich, weil im Nachhinein gerade nicht mehr festgestellt werden kann, in welcher Art und Weise die Beklagte im konkreten Fall zum Zeitpunkt des Rücktritts des Klägers eine Nacherfüllung - ob mittels Software-Update oder durch anderweitige Möglichkeiten - erbracht hätte. Rückschlüsse aus dem später vom KBA tatsächlich genehmigten Software-Update können insoweit nicht gezogen werden. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den Auswirkungen des nunmehr für dieses Fahrzeugmodell bestehenden Software-Updates ist damit ebenso wenig veranlasst (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 11.12.2020 - 3 U 101/18, beck-online Rn. 59 m.N.) wie die Prüfung des Testberichts des KBA vom 10.01.2020 (Anlage BB 13, Bl. 487 ff.). b) Die Nacherfüllung durch Nachbesserung ist hinsichtlich des Softwaremangels auch nicht unmöglich (§§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 5 BGB). Dies folgt hier schon daraus, dass bei der Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vertraglichen Beschaffungspflicht des Verkäufers zunächst dem aus den Gesetzesmaterialien hervorgehenden Vorrang des Anspruchs auf Nacherfüllung Rechnung zu tragen ist, der den §§ 437 ff. BGB zugrunde liegt und der einerseits dem Käufer das gewähren will, was dieser vertraglich zu beanspruchen hat, und andererseits dem Verkäufer eine letzte Chance einräumen will, den mit der Rückabwicklung des Vertrags verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, Rn. 32 juris m.N.). Es ist daher nicht vorschnell auf § 275 Abs. 1 BGB zurückzugreifen. Dass zum Zeitpunkt des Rücktritts das Software-Update noch nicht vom KBA genehmigt war, genügt demnach nicht, um auf eine der dauerhaften Unmöglichkeit gleichzustellende vorübergehende Unmöglichkeit zu schließen. Nach den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen ist ein zeitweiliges Erfüllungshindernis einem dauernden nur dann gleich zu achten, wenn die Erreichung des Vertragszwecks durch die vorübergehende Unmöglichkeit in Frage gestellt wird und deshalb dem Vertragsgegner nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter billiger Abwägung der Belange beider Vertragsteile die Einhaltung des Vertrags nicht zugemutet werden kann. Im Rechtsstreit ist die Bedeutung des Leistungshindernisses - bezogen auf den Zeitpunkt seines Eintritts - ex post nach dem Kenntnisstand der letzten mündlichen Verhandlung zu beurteilen (Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 275, Rn 12 m. w. N.). Es ist objektiv nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte bei der Setzung einer angemessenen Nacherfüllungsfrist eine die behauptete Mangelhaftigkeit beseitigende Nacherfüllung zeitnah erbracht hätte. Der Kläger konnte vor dem Rücktritt damit rechnen, dass die Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeuges möglich ist oder für das am 22.12.2017 erworbene Fahrzeug ein Software-Update, das alle Anforderungen an ein mangelfreies Fahrzeug erfüllt, entwickelt und alsbald vom KBA genehmigt wird, zumal tatsächlich bereits etwa 3 Monate nach dem Rücktritt des Klägers die Genehmigung des Software-Updates durch das KBA vorlag. 3. Auf die Erheblichkeit eines etwaigen Mangels gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB kommt es ebenfalls nach den Ausführungen zu Ziffer 1. und 2. nicht mehr an. Nach alledem hat das Landgericht die Klage zu Recht insgesamt abgewiesen. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung der höchstrichterlichen Kriterien auf den hier vorliegenden Einzelfall.