14 U 122/10

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 29.04.2010 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Klägerin nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes auf Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem Immobilienfonds in Anspruch. Sie hat gerügt, der Beklagte habe ihren Ehemann weder über die fehlende Fungibilität der Gesellschaftsbeteiligung noch darüber aufgeklärt, dass das Grundstück mit einer sogenannten Globalgrundschuld belastet werde, was zur Folge habe, dass sein Anteil für Verbindlichkeiten anderer Gesellschafter hafte. Aus diesem Grund, so hat die Klägerin gemeint, sei der Beklagte verpflichtet, dem Zedenten die an die Fondsgesellschaft geleisteten Zahlungen in Höhe von 76.876,50 € zu erstatten sowie ihn von sämtlichen Verpflichtungen, die aus seiner Stellung als Gesellschafter, insbesondere aus den Darlehen gegenüber der …bank resultieren, freizustellen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung auf den Beklagten. Der Beklagte hat behauptet, die Gespräche im Auftrag der ...sparkasse geführt zu haben, wobei lediglich eine Anlagevermittlung stattgefunden habe. Der Emissionsprospekt erkläre ausreichend über die Eigenheiten der Beteiligung auf. Außerdem sei dem Zedenten anzulasten, dass er seine Beteiligung nicht spätestens zum 31.12.2003 gekündigt habe. Darüber hinaus hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben. Wegen des weitern Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Feststellungen in dem Urteil vom 29.04.2010 (Bd. I Bl. 342 bis 359) Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Abtretung der Schadensersatzansprüche sei wirksam. Im Hinblick auf die Freistellungsanträge sei die Klägerin berechtigt, diese im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend zu machen. Unerheblich sei insoweit, ob die Klägerin rechtlich in der Lage sei, die Gesellschaftsbeteiligung an den Beklagten zu übertragen, weil diese Zug-um-Zug-Einschränkung lediglich für die Zwangsvollstreckung maßgeblich sei. Der Beklagte hafte aus positiver Vertragsverletzung, weil zwischen ihm und dem Zedenten stillschweigend ein Auskunftsvertrag zustande gekommen sei. Es habe vorliegend keine Anlageberatung, sondern lediglich eine Anlagevermittlung stattgefunden, wobei allerdings auch insofern ein Auskunftsvertrag zustande komme, wenn der Interessent deutlich mache, dass er auf eine bestimmte Anlage bezogen, die besondere Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Der Auskunftsvertrag sei mit dem Beklagten selbst zustande gekommen. Dieser sei unstreitig zum fraglichen Zeitpunkt nicht mehr bei der ...sparkasse beschäftigt gewesen. Dies gelte unabhängig davon, ob entsprechend der Behauptung des Beklagten das zweite mit dem Zedenten geführte Gespräch in den Räumen der ...sparkasse stattgefunden habe. Der Beklagte habe für seine Behauptung, dass er bei der Vermittlung der Anlage als Vertreter der ...sparkasse gehandelt habe, keinen Beweis angetreten. Im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit habe er seine Pflichten verletzt, indem er den Zedenten nicht über die nur eingeschränkte Möglichkeit, den Anteil weiterzuveräußern, informiert habe. Diese Pflicht treffe auch den Anlagevermittler, der eine vollständige Information über die für den Anlageentschluss wesentlichen Umstände schulde. Gleiches gelte im Hinblick auf die Haftungsrisiken der Beteiligung. Angesichts der Globalgrundschuld trügen die Anleger nicht nur ihr eigenes Insolvenzrisiko, sondern auch das der anderen. Hierüber habe der Beklagte ebenfalls unstreitig nicht aufgeklärt. Auch durch den später übersandten Emissionsprospekt sei die unzureichende Aufklärung nicht ausgeglichen worden. Zum einen habe der Zedent auf die Angaben des Beklagten vertrauen dürfen. Zudem sei der Prospekt zu den aufklärungsbedürftigen Tatsachen unzureichend. Nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Klägerin sei davon auszugehen, dass der Zedent bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die in Rede stehenden Umstände die Beteiligung nicht gezeichnet hätte, so dass er so zu stellen sei, als habe er hiervon abgesehen. Allerdings müsse er sich im Rahmen eines Mitverschuldens der Kosten in Höhe von 2.377,51 € anrechnen lassen, die dadurch entstanden seien, dass er mit seinen Beitragszahlungen in Verzug geraten sei. Weitergehende Abzüge wegen eines Mitverschuldens des Zedenten infolge unterlassener Kündigung im Jahre 2003 seien nicht vorzunehmen. Zwar sei anerkannt, dass sich ein Schädiger darum bemühen müsse, verletzte Vermögenspositionen bestmöglich zu verwerten und den Eintritt weiterer Verluste zu vermeiden. Vorliegend könne indes nicht festgestellt werden, dass durch eine Kündigung im Jahre 2003 ein geringerer Schaden eingetreten wäre. Wie die Klägerin von dem Beklagten unbestritten dargelegt habe, wäre auch bei einer Kündigung zum Ende des Jahres 2003 eine Nachschusspflicht entstanden. Da der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht dargelegt habe, inwiefern der Schaden sich bei einer vorzeitigen Beendigung der Beteiligung reduziert hätte, könne von einem vorwerfbaren Mitverschulden nicht ausgegangenen werden. Auch die Verjährungseinrede greife nicht durch, weil nicht festgestellt werden könne, dass der Zedent vor Dezember 2005 Kenntnis davon gehabt habe, dass die Aufklärung über die fehlende Fungibilität der Beteiligung sowie die Haftungsrisiken der Globalgrundschuld unzureichend sei bzw. ihm dies infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sei. Aus den zur Akte gereichten Protokollen der Gesellschafterversammlungen ergebe sich zu diesen Fragen nichts. Allein der Umstand, dass der Fonds nicht die prospektierte günstige Entwicklung genommen habe, habe für den Zedenten keinen Anhalt dargestellt, dass die Aufklärung des Beklagten zu den in Rede stehenden Umständen unzureichend gewesen sei. Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er ist der Auffassung, dass die Abtretung unwirksam sei, weil die Klägerin rechtlich nicht in der Lage sei, den Anteil des Zedenten zu übertragen. Daher sei die Klage auch unzulässig, weil es an einem Rechtsschutzbedürfnis für die Geltendmachung von Rechten Dritter fehle. Darüber hinaus habe das Landgericht verkannt, dass der Vermittlungsvertrag nicht mit ihm, sondern mit der ...sparkasse zustande gekommen sei. Insoweit habe er im Rahmen der ihn treffenden sekundären Darlegungs- und Beweislast hinreichend dargelegt, dass er ausschließlich im Auftrage der ...sparkasse das Informationsgespräch geführt habe, wobei die ...sparkasse den Termin mit dem Zedenten abgestimmt habe. Außerdem habe er an der abschließenden Besprechung im Hause der ...sparkasse nicht teilgenommen. Dieser Darstellung sei die Klägerin nicht entgegengetreten. Im Hinblick auf die angenommenen Vertragsverletzungen weist der Beklagte darauf hin, dass die Gesamtgrundschuld vorliegend keine nachteilige Wirkungen zulasten des Zedenten habe entfalten können, weil der Bevollmächtigte nur Belastungsgenehmigungen habe erteilen können, wenn die Haftung des Gesellschafters auf seinem Anteil beschränkt gewesen sei. Auch das Fehlen des Zweitmarktes könne nicht zu der Annahme führen, das erworbene Grundeigentum sei nicht werthaltig. Schließlich sei dem Zedenten entgegen der Auffassung des Landgerichts sehr wohl anzulasten, dass er die Beteiligung nicht zum 31.03.2003 gekündigt habe. Hierdurch hätten die anderen Gesellschafter den Anteil zu höheren Bedingungen erwerben können als der Zedent investiert habe. Insoweit wäre die Einholung eines Sachverständigengutachtens richtig gewesen. Es sei auch unklar, aus welchem Grund er, der Beklagte, den Zedenten aus Darlehensverbindlichkeiten und gesellschaftsrechtlichen Pflichten freistellen solle. Außerdem habe das Landgericht zu Unrecht ein e Verjährung verneint. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 06.07.2010 (Bd. II Bl. 383 bis 388) Bezug genommen. Der Beklagte beantragt, das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 29.04.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 18.10.2010 (Bd. II Bl. 403 bis 407) verwiesen. Die Berufung des Beklagten ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Die Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine abweichende Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat der Klage zu Recht unter zutreffender Würdigung der Sach- und Rechtslage überwiegend stattgegeben. Die Klage ist zulässig. Der Ehemann der Klägerin hat seine Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung gegen den Beklagten wirksam an die Klägerin abgetreten. Zur Wirksamkeit dieser Abtretung bedarf es nicht zugleich einer Abtretung des Gesellschaftsanteils. Insoweit hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Erfüllung der in der Zug-um-Zug-Einschränkung enthaltenen Verpflichtung der Klägerin auf Übertragung der Beteiligung an den Beklagten ausschließlich im Rahmen der Zwangsvollstreckung von Bedeutung ist, weil die Klägerin insoweit die gemäß § 756 ZPO erforderlichen Voraussetzungen für ihre Vollstreckung zu schaffen hat, indem sie dem Beklagten die Gegenleistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise anbietet. Die zulässige Klage ist auch begründet. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen dem Zedenten und dem Beklagten stillschweigend ein Auskunftsvertrag im Zusammenhang mit einer Anlagevermittlung zustande gekommen ist und der Beklagte die sich hieraus für ihn ergebenden Pflicht verletzt hat. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte mit dem Zedenten ein Gespräch über die Beteiligung an dem in Rede stehenden Immobilienfonds geführt und ihm hierzu Beispielsrechnungen sowie seine eigene Visitenkarte (Bd. I Bl. 57 bis 59 und 80, 81) vorgelegt hat. Ebenso war in erster Instanz unstreitig, dass der Beklagte anlässlich des Termins, bei welchem der Zedent schließlich seine Beitrittserklärung unterzeichnet hat, ebenfalls anwesend war. Streitig war zwischen den Parteien insoweit lediglich, ob dieser Termin in den Räumen der ...sparkasse im Beisein eines Herrn A stattgefunden hat oder in den Büroräumen des Beklagten. Streitig war und ist ferner, ob der Beklagte selbst oder aber der Mitarbeiter der ...sparkasse, Herr A, den Termin mit dem Zedenten vereinbart hat. Da das Beratungsgespräch unstreitig von dem Beklagten geführt wurde und dieser auch bei der Unterzeichnung der Beitrittserklärung anwesend war, treffen ihn auch die rechtlichen Folgen seines Handelns. Entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung trifft ihn insoweit nicht lediglich eine sogenannte sekundäre Darlegungslast, sondern – wovon auch das Landgericht zutreffend ausgegangen ist – die originäre Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er für den Zedenten erkennbar nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der ...sparkasse aufgetreten ist, § 164 Abs. 2 BGB. Der Beklagte hat weder für seine Behauptung, dass der Termin mit dem Zedenten von einem Mitarbeiter der ...sparkasse vereinbart worden sei noch für die Behauptung, das Abschlussgespräch habe im Beisein eines Mitarbeiters der ...sparkasse in deren Räumen stattgefunden, Beweis angeboten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass sich hieraus auch nicht zwingend für den Zedenten ergeben musste, dass der Beklagte nicht im eigenen Namen handeln wolle. Dem Zedenten war insoweit bekannt, dass der Beklagte nicht mehr bei der ...sparkasse angestellt war und sich als selbständiger Finanzdienstleister niedergelassen hatte. Als solcher hatte der Beklagte dem Zedenten auch unstreitig seine Visitenkarte hinterlassen, die keinerlei Hinweise auf eine Zusammenarbeit mit der ...sparkasse enthielt. Zuzustimmen ist dem Landgericht auch in der Beurteilung der Pflichtverletzungen des Beklagten. Soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 18.01.2007 (III ZR 44/06, zitiert nach Juris) für den Anlageberater entschieden hat, dieser habe den Anlageinteressenten ungefragt darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines Anteils an einem geschlossenen Immobilienfonds in Ermangelung eines entsprechenden Marktes nur eingeschränkt möglich sei, ist damit nicht ausgeschlossen, im Einzelfall eine entsprechende Verpflichtung des Anlagevermittlers anzunehmen. Auch den Anlagevermittler treffen Pflichten zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen und tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind, wenn der Interessent deutlich macht, dass er auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will (BGH Urteil vom 23.11.2010 – VI ZR 245/09– zitiert nach Juris Rdn. 24 f.; OLG Brandenburg, Urteil vom 03.03.2010 – 4 U 40/09– zitiert nach Juris Rdn. 41). Über welche für die Entschließung des Interessenten maßgeblichen Umstände der Vermittler jeweils aufzuklären hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere davon ab, welche Informationen der Interessent fordert und welche Informationen der Vermittler dem Interessenten erteilt. Der Vermittler hat insbesondere darauf zu achten, dass die von ihm auf Nachfrage des Interessenten oder selbständig erteilten Informationen richtig und vollständig sind und bei dem Interessenten keine Fehlvorstellung im Hinblick auf die für die Anlageentscheidung erheblichen Umstände hervorrufen. Diesen Anforderungen ist der Beklagte nicht gerecht geworden. Unstreitig hat er dem Zedenten, der keine Erfahrung mit Immobilienfonds besaß, die Anlage erläutert und in diesem Zusammenhang die zur Akte gereichten Berechnungsbeispiele über die Rendite der Anlage vorgestellt. Diese Berechnungsbeispiele sind in drei Phasen eingeteilt, nämlich die Investitionsphase, in welcher die Steuerersparnis maßgeblich ist, die anschließende Vermietungsphase bis 2003 mit den sich hieraus ergebenden Einkünften und schließlich die Wertentwicklung berechnet zum 31.12.2003, dem erstmaligen Kündigungszeitpunkt. Insoweit wird ein Veräußerungserlös und als Rendite ein Überschuss nach Steuern ausgewiesen. Mit dieser Darstellung wird bei dem Anlageinteressenten die Vorstellung geweckt, es handele sich um eine 12jährige Anlage, deren Rendite sich zunächst über die Steuerersparnis, anschließend über Vermietungseinkünfte und abschließend durch die Erzielung eines Veräußerungserlöses ergebe, die Anlage also im Regelfall zum Ende der Beteiligung veräußert werde. Angesichts dieser Darstellung hätte es dem Beklagten oblegen, darauf hinzuweisen, dass ein Markt für den Handel derartiger Gesellschaftsanteile nicht existiert und für den Fall, dass nicht ausnahmsweise tatsächlich ein Käufer gefunden wird, lediglich ein Abfindungsguthaben ausgezahlt wird, wie es der Gesellschaftsvertrag für den Falle der Kündigung eines Gesellschafters auch als Regelfall vorsieht. Auch im Hinblick auf die Haftung des Anlegers wird durch das Berechnungsbeispiel eine unzutreffende Vorstellung geweckt, indem im Rahmen der Darstellung der Wertentwicklung von dem angegebenen Veräußerungserlös lediglich die auf den Anteil des Anlegers rechnerisch entfallende Kreditvaluta abgesetzt wird. Insoweit ist zwar richtig, dass die Vollmachtserteilung eine Beschränkung im Innenverhältnis dahingehend enthält, dass die Bevollmächtigte die einzelnen Gesellschafter lediglich in Höhe ihres Anteils schuldrechtlich verpflichten darf (Bd. I Bl. 105 RS). Dies gilt indes nicht im Hinblick auf die für die eingegangenen Darlehensverpflichtungen einzutragende Grundschuld. Insoweit ist in § 3 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages (Bd. I Bl. 101) geregelt, dass die Gesellschaft ein Bankdarlehen als langfristige Fremdfinanzierung aufgenommen habe und dieses durch Grundpfandrechte auf dem Grundstück der Gesellschaft abgesichert werde. Eine Einschränkung ist lediglich im Hinblick auf die persönliche Haftung der Gesellschafter vorgesehen, indem ausgeführt ist, dass diese persönlich für die aufzunehmenden Bankkredite und deren Rückzahlung lediglich im Verhältnis ihrer Beteiligung am Gesellschaftskapital haften. Damit bestand und besteht die Gefahr einer indirekten dinglichen Mithaftung der Gesellschafter für die Darlehensverbindlichkeiten in voller Höhe, weil die Immobilie, die das wesentliche Gesamthandsvermögen darstellt, vollständig für sämtliche Darlehensverbindlichkeiten haftet. Dieses Risiko wird verschleiert, wenn im Rahmen der Wertentwicklung des Anteils, die maßgeblich auf den anteiligen Kaufpreis der Immobilie abstellt, als wertmindernde Abzugsposition lediglich die anteilige schuldrechtliche Haftung für noch bestehende Darlehensverbindlichkeiten in Abzug gebracht wird. Da der Beklagte auf die vorerwähnten Umstände im Zusammenhang mit der Beispielsrechnung nicht eingegangen ist und auch der Prospekt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, insoweit keine ausreichenden Angaben enthält, ist eine Pflichtverletzung des Beklagten zu bejahen. Dieser hat den Zedenten im Wege des Schadensersatzes von sämtlichen im Zusammenhang mit der Beteiligung begründeten Verpflichtungen freizustellen sowie die geleisteten Beiträge zu erstatten. Das Landgericht hat insoweit zutreffend und von der Berufung auch unbeanstandet angenommen, dass der Zedent bei gehöriger Aufklärung die Anlage nicht getätigt hätte, so dass er von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes so zu stellen ist als hätte er sie nicht getätigt. Dies führt dazu, dass die geleisteten Beiträge zu erstatten sind, wobei der Vorteil der Steuerersparnis bereits in Anzug gebracht worden ist, und der Zedent von den im Zusammenhang mit der Anlage eingegangenen Verpflichtungen freizustellen ist. Zutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang die Annahme eines schadensursächlichen Mitverschuldens des Zedenten durch die unterlassene Kündigung der Beteiligung zum 31.12.2003 verneint. Ein Mitverschulden könnte dem Zedenten insoweit nur angelastet werden, wenn er seiner Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen wäre, was voraussetzte, dass der Schaden durch eine Kündigung zum 31.12.2003 hätte reduziert werden können und dass dies dem Zedenten sich hätte aufdrängen müssen. Beides kann nicht festgestellt werden. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Darlegungs- und Beweislast insoweit bei dem Beklagten liegt, der indes bereits die Behauptung der Klägerin, eine Kündigung zum 31.12.2003 hätte zu einer höheren Nachschussverpflichtung geführt, nicht bestritten hat. Schließlich ist der Anspruch auch nicht verjährt. Das Landgericht hat insofern ausführlich und zutreffend dargelegt, dass die Kenntnis des Zedenten von den wirtschaftlichen Problemen der Immobilie die Annahme einer Kenntnis im Hinblick auf die hier in Rede stehende Pflichtverletzung nicht zulasse. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 22.07.2010 – III ZR 203/09 - zitiert nach Juris Rdn. 9 f.), wonach sich die Kenntnis bzw. die grob fahrlässige Nichtkenntnis auf die jeweilige Pflichtverletzung beziehen muss und die Kenntnis, dass sich die Anlage nicht werthaltig entwickelt hat, nicht ausreicht. Daher war die Berufung mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 ZPO.