15 W 87/03

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird die Anordnung der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 27. Oktober 2003 (2 O 161/99) aufgehoben. Die erneute Entscheidung der Frage, welcher Beteiligte die für die Begutachtung durch den Sachverständigen ... erforderliche Bauteileröffnung veranlassen, in Auftrag geben, anschließend wieder beseitigen und gegebenenfalls für Schäden haften muss, wird der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg übertragen. Die Zivilkammer wird angewiesen, die entsprechenden Maßnahmen der für das Beweisthema (oder der für das jeweilige Beweisthema jeweils) beweisbelasteten Partei des Rechtsstreits aufzugeben. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg den Sachverständigen ... aus ... mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Aus dem - dem Beschwerdegericht nur mit dem Retent des Landgerichts Marburg zugänglich gemachten - Sachverhalt ist zu entnehmen, dass es um die Feststellung etwaiger Mängel im Aufbau innerhalb der Wände eines Wohnhaus-Bauwerks geht. Auftraggeber sind die Beklagten, Bauunternehmerin ist die Klägerin. Der Sachverständige hat im Zusammenhang mit der Anberaumung eines Ortstermins zur Besichtigung des Bauwerks die Beklagten gebeten, einen Handwerker, Schreiner oder Trockenbauer, zu stellen, der Kernbohrungen DN 50 mm im Bereich der Wände vornehmen kann. Mit Schriftsatz vom 2.10.2003 haben die Beklagten das Gericht gebeten, dem Sachverständigen aufzugeben, die Klägerin zu veranlassen, für die Ortsanwesenheit eines Handwerkers Sorge zu tragen oder den Handwerker selbst beizuziehen. Hierzu haben sie die Auffassung vertreten, die Klägerin sei die beweisbelastete Partei. Die Klägerin hat dem unter Hinweis darauf widersprochen, bei der Bauwerksabnahme sei nur die Statik für die Stahlkonstruktion gerügt worden, nicht jedoch die Mängel, um die es jetzt gehe. Sie lehnt eine Verantwortung für die Bauteilöffnung und eine Haftung für etwaige, hieraus entstehende Schäden ab. Die 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg hat daraufhin durch Anordnung vom 27.10.2003 den Beklagten gemäß §§ 144, 371 ZPO (entsprechend) aufgegeben, einen Handwerker, wie vom Sachverständigen in dessen Schreiben vom 18.8.2003 gefordert, zum Ortstermin zu stellen. Die Beklagten als Eigentümer des Wohnhauses seien gehalten, dieses "Augenscheinsobjekt" im Rahmen ihrer Mitwirkungsobliegenheit in einer Weise zur Verfügung zu stellen, welche dem Sachverständigen die für die Begutachtung notwendigen Feststellungen ermögliche. Auf die Beweislast der Klägerin komme es hierbei nicht an. Mit ihrer hiergegen gerichteten, am 6.11.2003 bei Gericht angebrachten sofortigen Beschwerde begehren die Beklagten die Aufhebung dieser Anordnung mit dem Ziel, den Sachverständigen mit den erforderlichen Bauteileöffnungen am Gebäude der Beklagten auf dessen Verantwortung zu beauftragen. Die sofortige Beschwerde der Beklagten - der die Zivilkammer nicht abgeholfen hat - ist gemäß § 567 Abs.1 Nr. 2. ZPO statthaft. Zwar stellt die angegriffene Anordnung der Zivilkammer vom 27.10.2003 ihrem Wortlaut nach keine ausdrückliche Zurückweisung eines das Verfahren betreffenden Gesuchs der Beklagten dar. Vielmehr wird den Beklagten eine Auflage zur Mitwirkung an der Beweiserhebung durch den Sachverständigen durch entsprechende Vorbereitungen des Bauwerks im Wege der Bauteileöffnung aufgegeben. Inhaltlich ist damit aber das Ersuchen der Beklagten aus dem Schriftsatz ihres Anwalts vom 2.10.2003, dem Sachverständigen oder der Klägerin die Bauteileöffnung aufzugeben, abgelehnt. Diese Ablehnung betrifft auch das Verfahren im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits, denn sowohl die Beweisaufnahme an sich als auch die Fragen einer etwaigen Beweisfälligkeit oder gar Beweisvereitelung hängen unmittelbar davon ab, ob die fraglichen Bauteile überhaupt eröffnet werden, und wer für die Bauteileeröffnung Sorge tragen muss. Für die Bescheidung der sofortigen Beschwerde ist der originäre Einzelrichter des Senats zuständig. Zwar werden die einschlägigen Fragen von einigen Oberlandesgerichten gegenläufig entschieden (vgl. z. Bsp.: OLG Frankfurt BauR 1968, 1052; OLG Düsseldorf BauR 1997, 697 f; OLG Celle OLGR 1998, 71 - jeweils: Aufgabe des Sachverständigen; dagegen: OLG Bamberg BauR 2002, 829 f; OLG Brandenburg BauR 1996, 432 ff (LS 3 und 434 ff); auch: Werner / Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. Rdn.91, 2672). Doch führt eine Uneinheitlichkeit der Beschwerderechtsprechung nicht zur Übertragung der Beschwerdesache vom originären Einzelrichter auf den Senat, denn diese ist nur bei grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache geboten - § 568 Satz 2. Nr. 2. ZPO. Grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung sind voneinander zu unterscheiden, wie §§ 511 Abs.4 Nr. 1. und 2. und 574 Abs.2 Nr. 1. und 2. ZPO zeigen. In der Sache führt das Rechtsmittel der Beklagten zur Aufhebung der angefochtenen Anordnung, verbunden mit der Anweisung an die Zivilkammer, den Antrag der Beklagten erneut zu bescheiden und hierbei nicht den Sachverständigen, sondern diejenige Prozesspartei mit der Veranlassung der Eröffnung der fraglichen Bauteile nach Anweisung des Sachverständigen und anschließend mit deren Wiederherstellung zu belasten, die für das Beweisthema (oder für das jeweilige Beweisthema) die Beweislast trägt - § 572 Abs. 3 ZPO. Wer von den Beteiligten an einer Sachverständigen-Beweisaufnahme, welche eine Bauteileröffnung erfordert, im Wege der Auflage oder der Anordnung gemäß § 404 Abs. 1, 4 ZPO mit der Veranlassung der Bauteileröffnung und in Folge davon auch mit dem Haftungsrisiko für hierbei verursachte Schäden zu belasten ist, kann sich nur aus den zivilprozessualen Vorschriften über den Sachverständigenbeweis, andernfalls aus den materiellrechtlichen Beweislastregelungen und aus den zivilprozessualen Vorschriften über die Obliegenheiten des Beweisführers und des Beweisgegners ergeben. Hierbei folgt aus §§ 402 ff ZPO zunächst, dass der Sachverständige nicht zur Eröffnung von Bauteilen verpflichtet ist, wenn nicht gerade hierbei, nämlich im Rahmen der handwerklichen Tätigkeit der Öffnung von Bauteilen zu treffende Feststellungen für seine Gutachtertätigkeit unmittelbar von Bedeutung sind. Hat der Sachverständige Kraft seines Sachverständigenwissens solche Umstände zu beurteilen, wie sie sich ihm erst nach einer Eröffnung von Bauteilen darbieten, so stellt die Bauteileröffnung nur eine notwendige Vorbereitung für die Entfaltung seiner Gutachtertätigkeit dar. Diese zählt nicht zu seinen Pflichten als Sachverständiger und kann ihm über seine Gutachterpflichten hinaus gegen seinen Willen auch nicht im Rahmen der gerichtlichen Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen - § 404a ZPO - aufgegeben werden. Nach §§ 403, 411 Satz 1 ZPO hat der Sachverständige ein Gutachten über bestimmte zu begutachtende Punkte zu erstatten und dies nicht notwendig, sondern nur auf Anordnung - § 411 Satz 1 ZPO - auch schriftlich. Nach § 407 Abs.1 ZPO muss er seiner Auswahl als Sachverständiger, die vom Prozessgericht getroffen wird - § 404 Abs.1 Satz 1 ZPO - und bei der in erster Linie Sachverständige berücksichtigt werden sollen, welche für die fragliche Art von Gutachten öffentlich bestellt sind - § 404 Abs.2 ZPO -, Folge leisten, wenn er öffentlich bestellt ist oder die fragliche Wissenschaft, deren Kenntnis Voraussetzung der Begutachtung ist, öffentlich zum Erwerb ausübt, oder wenn er zu deren Ausübung öffentlich bestellt oder ermächtigt ist - § 407 Abs.1 ZPO. Der Sachverständige muss also im Rahmen der Begutachtung sein besonderes Wissen einsetzen und bestimmte Sachverhaltsumstände auf dessen Grundlage und im Rahmen der ihm aufgegebenen zu begutachtenden Punkte beurteilen. Die Tätigkeit des Sachverständigen ist danach eine analytische, keine handwerkliche. Zwar haftet der Sachverständige unter bestimmten Umständen für Schäden, die ein fehlerhaftes Gutachten für einen Prozessbeteiligten zur Folge haben kann, doch muss er nicht auch Haftungsrisiken eingehen, welche aus rein handwerklichen Maßnahmen hervorgehen, die ihm den Zugang zu den zu begutachtenden Gegebenheiten erst eröffnen. Muss der Sachverständige schon selbst nicht Hand anlegen, um ein Bauobjekt notwendig zu beschädigen, damit er an die Objekte seiner Gutachtertätigkeit erst herangelangen kann, so kann er erst recht nicht verpflichtet sein, Handwerker zu beauftragen, die diese Tätigkeiten für ihn ausüben, und die er dann seinerseits zur Beseitigung angerichteter Schäden anhalten, auf Schadensersatz in Anspruch nehmen oder gar verklagen oder sogar das Risiko deren Insolvenz tragen muss. Zwar ist es dem Sachverständigen gestattet, sich ohne ausdrücklichen Hinweis an das Gericht, Personen zu bedienen, die für ihn Hilfsdienste von untergeordneter Bedeutung ausüben - § 407a Abs. 2 Satz 2 ZPO. Diese Befugnis bezieht sich aber nach der systematischen Stellung dieser Vorschrift auf den Sachverständigenauftrag an sich, also auf die Anwendung seiner Wissenschaft auf das fragliche zu beurteilende Objekt, denn sie steht im Zusammenhang mit dem an den Sachverständigen gerichteten Verbot, den Auftrag auf einen anderen zu übertragen - § 407a Abs. 2 Satz 1 ZPO -, womit naturgemäß der eigentliche Sachverständigenauftrag, nicht etwa technische oder handwerkliche Vorbereitungshandlungen gemeint sind. Selbstverständlich verbietet § 407a Abs. 2 ZPO es dem Sachverständigen nicht, Handwerker zur Bauteileröffnung von sich aus einzusetzen, sie zu vergüten und das Risiko einer Durchsetzung etwaiger Haftpflichtansprüche gegen sie im Rahmen der Ausführung seines Gutachterauftrags zu übernehmen. Umgekehrt kann aber aus dieser Vorschrift keinesfalls abgeleitet werden, der Sachverständige sei hierzu verpflichtet. Eine solche Pflicht lässt sich auch nicht aus der weiteren Pflicht des Sachverständigen herleiten, wegen voraussichtlicher höherer Kosten vor allem dann, wenn diese erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstandes stehen oder den angeforderten Kostenvorschuss erheblich übersteigen, rechtzeitig hinzuweisen. Insbesondere wenn durch Bauteileröffnungen Schäden drohen, deren Ausmaß im Vorhinein nicht absehbar ist, kann es nicht zu den Pflichten des Sachverständigen gehören, den Aufwand der Beseitigung solcher Schäden fiktiv zu kalkulieren und das Gericht zur Einholung eines entsprechenden Auslagenvorschusses zu veranlassen, um danach verpflichtet zu sein, die Schadensverursachung selbst in Auftrag zu geben und für alle weiteren Risiken dem Geschädigten - regelmäßig wohl dem Eigentümer des Bauwerks - unbeschadet etwa fehlender Rückgriffsmöglichkeiten gegen einen gegebenenfalls zugezogenen Handwerker selbst zu haften. Die Pflicht des Sachverständigen aus § 407a Abs.3 ZPO, die voraussichtlichen Kosten des Gutachtens zu beziffern und beispielsweise eine erhebliche Überschreitung des angeforderten Kostenvorschusses dem Gericht rechtzeitig mitzuteilen, kann sich naturgemäß nur auf die vom Sachverständigen konkret überschaubaren Kosten, nicht aber auf die Kosten etwaiger zusätzlicher Schadensbeseitigungsmaßnahmen beziehen, die anfallen, wenn ein von Sachverständiger hinzugezogener Handwerker bei der Bauteileröffnung schuldhaft (oder auch nur schuldlos) zusätzliche Schäden verursacht hat. Aus der Pflicht des Sachverständigen, voraussichtlich einen von einer Prozesspartei eingezahlten Auslagenvorschuss übersteigende Kosten der Begutachtung rechtzeitig an das Gericht mitzuteilen, kann demnach nicht eine Pflicht des Sachverständigen hergeleitet werden, für Maßnahmen der Bauteileröffnung selbst Handwerker zu beauftragen, denn die im Vorhinein kaum absehbaren Risiken zusätzlicher unerwarteter Schadensverursachung muss der Sachverständige nicht kalkulieren können. Dann kann er auch nicht verpflichtet sein, diese außerhalb seiner Gutachtertätigkeit liegenden Risiken selbst zu tragen. Andererseits ist es dem Sachverständige selbstverständlich unbenommen, die Bauteileröffnung selbst zu veranlassen und durch Handwerker als untergeordnete Hilfspersonen vornehmen zu lassen, hierfür auch entsprechende Auslagen in die Bezifferung seiner Kosten einzustellen und erforderlichenfalls rechtzeitig bei Gericht die Erhöhung des vom Beweisführer eingeforderten Auslagenvorschusses zu veranlassen. Ist der Sachverständige indes dazu von sich aus nicht bereit, so kann er vom Gericht hierzu auch nicht gemäß § 404a ZPO angewiesen werden, denn die Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen durch das Gericht bezieht sich auf die Gutachtenerstattung und auf die zu begutachtenden Punkte, nicht auf nicht zu den Pflichten des Sachverständigen zählende handwerkliche Vorbereitungsmaßnahmen. Scheidet demnach vorliegend, nachdem der Sachverständige sich geweigert hat, die Eröffnung der fraglichen Wandteile - wohl die von ihm für erforderlich gehaltenen Kernbohrungen - selbst zu veranlassen, aus, den Sachverständigen gerichtlicherseits hierzu anzuweisen, wie es die Beklagten als eine Variante in ihrem Gesuch vom 2.10.2003 begehrt haben, so stellt sich die Frage, welche der Prozessparteien hiermit zu belasten ist, und dies namentlich dann, wenn Beweislast und Bauwerkseigentum auseinanderfallen. Wer von den Parteien vorliegend konkret mit dem Beweis der von dem Sachverständigen zu begutachtenden Punkte belastet ist, entzieht sich der Beurteilung durch das Beschwerdegericht. Wer die Beweislast für eine bestimmte Behauptung trägt, ist eine materiell-rechtliche Frage, die vom Tatsachengericht zu entscheiden ist und dem zweitinstanzlichen Gericht in der Regel erst im Berufungsrechtszug eröffnet sein kann. Muss danach für die Beschwerdeentscheidung offenbleiben, welche Partei die Beweislast für die zu begutachtenden Punkte trägt, so folgt andererseits aus § 144 Abs.1 Satz 2 ZPO, dass diejenige Partei, die im Besitz des zu begutachtenden Gegenstands ist, diesen zur Begutachtung zur Verfügung stellen bzw. - Satz 3 dieser Vorschrift - die Begutachtung dulden muss. Hieraus folgt, dass es dem Eigentümer des Bauwerks obliegt, das Bauwerk zur Begutachtung zur Verfügung zu stellen und die zur Begutachtung erforderlichen Maßnahmen zu dulden. Verweigert er dies, so wird - wie die Zivilkammer angenommen hat - über § 144 Abs. 3 ZPO die Vorschrift des § 371 Abs. 3 ZPO heranzuziehen seien, nach welcher im Falle der Vereitelung der zumutbaren Einnahme eines Augenscheins die Behauptungen des Gegners als bewiesen angesehen werden können. Die Gleichbehandlung von Augenscheins- und Sachverständigenbeweis in § 144 ZPO rechtfertigt die Heranziehung der unmittelbar für den Augenscheinsbeweis geltenden Vorschrift aus § 371 Abs. 3 ZPO auch für den Sachverständigenbeweis, zumal § 144 Abs. 3 ZPO auf beide Beweisverfahren Bezug nimmt. Allerdings wird aus § 144 Abs. 1 Satz 3 ZPO und aus § 371 Abs. 3 ZPO nicht herzuleiten sein, dass der Bauwerkseigentümer zugleich verpflichtet ist, das Objektiv der Begutachtung in solcherweise zur Verfügung zu stellen, dass der Sachverständige unmittelbar mit der Beurteilung der zu begutachtenden Punkte ansetzen kann. Diese Vorschriften verpflichten den Eigentümer des zu begutachtenden Bauwerks zwar zur Duldung, nicht aber zu Handlungen, die über die Gestattung der Gutachtenerstattung hinausgehen. Außerdem unterliegt die Mitwirkungsobliegenheit des Hauseigentümers gemäß § 371 Abs. 3 ZPO der Zumutbarkeit für ihn. In Umsetzung dieser gesetzlichen Vorgaben wird dem Hauseigentümer die Veranlassung der Bauteileröffnung und die Tragung aller hieraus resultierenden Risiken einschließlich desjenigen der Insolvenz eines schadensersatzpflichtig gewordenen eingesetzten Handwerkers in aller Regel unzumutbar sein, wenn er nicht zugleich die beweisbelastete Partei ist. Danach bleibt es dabei, dass der Beweisgegner, wenn er im Besitz des Augenscheins- oder Begutachtungsobjekts ist, im Falle der erforderlichen Bauteileöffnung gegenüber dem Unternehmer, also in der Regel der Hauseigentümer/Auftraggeber, nur die Durchführung der Begutachtung und aller hierzu erforderlichen vorbereitenden Maßnahmen zu dulden hat, nicht aber selbst verpflichtet sein kann, entsprechende vorbereitende Maßnahmen für den Beweisführer zu erbringen. Hieraus folgt umgekehrt, dass die Vorbereitung des Beweisobjekts für die Begutachtung durch den Sachverständigen, also die Veranlassung der Bauteileröffung und die Tragung aller aus ihr resultierenden Risiken der beweisbelasteten Partei obliegen muss. Will sie diese Risiken nicht tragen und kann der Sachverständige deshalb sein Gutachten nicht erstatten, so bleibt sie beweisfällig. Weigert sich dagegen der Beweisgegner, beispielsweise als Eigentümer des zu begutachtenden Bauwerks, die Beweisaufnahme einschließlich der vom Beweisführer zu veranlassenden Beschädigung des Gebäudes zu dulden, so greifen die Regelungen über die Beweisvereitelung zu seinen Lasten ein. Diesen Grundsätzen entspricht die Anordnung der Zivilkammer vom 27.10.2003 nicht, denn in der Begründung der Auflage an die Beklagten, den erforderlichen Handwerker für den vom Sachverständigen bestimmten Augenscheinstermin zu stellen, stellt auf das Eigentum an dem zu begutachtenden Bauwerk und nicht auf die Beweislast ab. Die angefochtene Entscheidung war deshalb aufzuheben. Da der Senat zur Beurteilung der Beweislast indes nicht befugt ist, musste die Entscheidung, welcher Partei die Veranlassung der Bauteilöffnung aufzuerlegen ist, der Zivilkammer in Anknüpfung an ihre Würdigung der Beweislastfrage aufgegeben werden - § 572 Abs. 3 ZPO. Die Gerichtskostenfreiheit der Beschwerdeentscheidung folgt aus dem Umkehrschluss zu Nr. 1957 des Kostenverzeichnisses in Anlage 1 zu § 11 Abs.1 GKG.