15 U 256/13

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 2. Oktober 2013 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin zu Händen des Verwalters 159.940,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2012 sowie 2.594,91 € vorgerichtliche Kosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2012 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle weiteren Kosten zu erstatten, die für die Beseitigung der Mängel erforderlich sind, wie sie gemäß Gutachten A vom 31. März 2010 in den Nummern 3.01, 3.02, 3.03, 3.04, 3.05, 3.06, 3.10, 3.11, 3.13, 3.15, 3.16, 3.17, 3.19, 3.22, 3.24, 3.25 und dem Gutachten Schmidt vom 30. September 2011 festgestellt sind. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelfer in erster Instanz und die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens einschließlich der Streithelferin im selbständigen Beweisverfahren trägt die Klägerin zu 43 %. Die Beklagten tragen als Gesamtschuldner 57 % der Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz und des selbständigen Beweisverfahrens. Die Streithelfer tragen im Übrigen ihre Kosten in erster Instanz selbst. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 37 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 63 %. Die Kosten der Streithelfer hat zu 37 % die Klägerin zu tragen. Im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten selbst. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen jeweils die Vollstreckung durch die Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Beklagte zu 4., deren Gesellschafter die Beklagten zu 1. bis 3. sind, errichtete als Bauträger die Wohnungseigentumsanlage Straße1 in Stadt1-Ort1, „Seniorenresidenz X“ bzw. „Seniorenwohnanlage X“. Die Klägerin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft bestehend aus den Erwerber der einzelnen Einheiten. Die Klägerin, vertreten durch den Verwaltungsbeirat, erklärte am 4. April 2007 schriftlich die Abnahme. Die Parteien streiten darüber, in welchem Umfang von der Klägerin behauptete Mängel vorliegen. Wegen der von ihr behaupteten Mängel am Gemeinschaftseigentum macht die Klägerin Schadensersatz geltend. Neben einem Privatgutachten des Architekten B wurden in einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren Gutachten des Sachverständigen A und eines Sachverständigen C (zur Gartenanlage) eingeholt. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen auch zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes in erster Instanz gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, der auf Zahlung von 278.744,60 € sowie vorgerichtlichen Kosten und Feststellung weiterer Schadensersatzpflicht gerichteten Klage in Höhe von 215.002,10 € nebst vorgerichtlichen Kosten von 3.198,24 € stattgegeben und die weitere Ersatzpflicht bezüglich einzeln aufgeführter Mängel festgestellt. Mit ihrer Berufung nimmt die Beklagte die Verurteilung in Höhe von 57.194,87 € und die Feststellung bezüglich einzeln aufgeführter Mängel vollständig und eines weiteren Mangels eingeschränkt hin und wiederholt und vertieft im Übrigen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie beantragt, das landgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und 1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 57.194,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2012 sowie weitere 1.761,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2012 zu zahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle weiteren Kosten zu ersetzen, die für die Beseitigung der Mängel gemäß Gutachten A vom 31. März 2010 (Nr. 3.03, 3.05, 3.10, 3.13, 3.15,. 3.22, 3.25) erforderlich sind, 3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner hinsichtlich des Mangels Nr. 3.14 aus dem Gutachten A vom 31. März 2010 lediglich verpflichtet sind, der Klägerin alle weiteren Kosten, die im Zusammenhang mit der Lieferung und Montage der Außentreppengeländer an dem Haupttreppenaufgang im Erd- und Obergeschoss des Gebäudes A entstehen, zu ersetzen, 4. im Übrigen die Klage abzuweisen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit es ihnen günstig ist. Im Übrigen führen sie Anschlussberufung mit dem Begehren, auch eine vom Landgericht abgewiesene Schadensposition in Höhe von 6.302,52 € ersetzt zu bekommen, die darauf gestützt wird, dass Verwalterkosten in dieser Höhe im Zusammenhang mit der Geltendmachung und Durchsetzung der Mängel angefallen seien. Sie beantragen insoweit, unter Beibehaltung im Übrigen das landgerichtliche Urteil im Leistungsausspruch dahin abzuändern, dass die Beklagten verurteilt werden, als Gesamtschuldner an die Klägerin z. Hd. des Verwalters 218.679,81 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.01.2012 sowie weitere 3.198,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.02.2012 zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Die Beklagten schulden wegen mangelhafter Erstellung des Bauwerks Schadensersatz in Höhe von insgesamt 159.940,30 Euro. Zudem war auf die zulässige Feststellungsklage die Verpflichtung zum Ersatz weitergehender Schäden auszusprechen. In der Reihenfolge der Gliederung des landgerichtlichen Urteils und ihm folgend der Berufungsbegründung gilt zu den einzelnen zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz noch streitigen Positionen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches folgendes: 1. Mängel nach Privatgutachten B Das Landgericht hat zutreffend entscheiden, dass sowohl hinsichtlich des Bestehens dieser Mängel als auch bezogen auf den Mängelbeseitigungsaufwand ein hinreichendes Bestreiten im ersten Rechtszug nicht erfolgt ist. Der nunmehr gehaltene Vortrag, die Mängel seien beseitigt worden, ist neu und angesichts des Bestreitens der Klägerin nicht zuzulassen. Die Beklagten tragen keine hinreichenden Gründe vor, die eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden. Es ist entgegen ihrer Auffassung nicht ersichtlich, warum und mit welchem Inhalt die Beklagten einen Hinweis des Gerichts hätten erhalten sollen. Hiervon ausgenommen ist allerdings der in dem Gutachten B aufgezeigte Mangel einer fehlenden Wärmedämmung der Geschossdecke zum Keller. Hierzu hat die Klägerin eingeräumt, dass dieser Mangel beseitigt wurde. Hierauf hatte das Landgericht einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 6.302,52 € ausgeurteilt. Sie hat die Klage in der Berufungsinstanz insoweit teilweise zurückgenommen. Somit entfällt auf diese Position statt des vom Landgericht angenommenen Betrages von 14.369,75 € nur ein Betrag in Höhe von 8.067,23 €. 2. Zisterne Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht wegen Mängeln an einer eingebauten Zisterne einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.300 € zugesprochen. Dem lag zugrunde, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen für den fachgerechten Einbau der Zisterne auch der Einbau einer elektronische Warnanlage nebst Schwimmschalter zur Verhinderung von Gefahren bei einem etwa auftretenden Rückstau notwendig sei. Die Beklagten halten diese Kosten für Sowiesokosten, da – unstreitig – nach den ursprünglichen Vereinbarungen nicht eine Zisterne, sondern eine Rigole eingebaut werden sollte. Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn die Parteien einverständlich eine vertraglich geschuldete Leistung durch eine andere ersetzen, ist es eine Frage der hierzu getroffenen Vereinbarungen zwischen den Parteien, ob hierfür auch eine zusätzliche Vergütung geschuldet ist. Wird eine solche nicht vereinbart, bleibt es bei dem vereinbarten Werklohn; die alternative Bauleistung ist aber jedenfalls mängelfrei zu erbringen. Mit Sowiesokosten hat dies dann nichts zu tun. Dem steht auch die von den Beklagten angeführte Entscheidung des OLG Braunschweig (IBR 2008, 264) nicht entgegen. Der dortige Sachverhalt war anders gelagert. Die Parteien hatten bestimmte Leistungen gegen eine Preisreduzierung aus einem Pauschalpreisvertrag herausgenommen. Nachträglich wurde dann festgestellt, dass diese Leistung für den Werkerfolg notwendig war. Dann kommt in der Tat in Betracht, einen gegebenen Schadensersatzanspruch wegen Werkmängeln um Sowiesokosten zu kürzen. 3. Wasserentnahmestelle im Waschraum des Hauses Hierzu hat das Landgericht der Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.400 € zugesprochen, weil zwar die Baubeschreibung hinsichtlich dieses Raumes die Formulierung „Wasch- und Trockenraum…“ enthalte, sich in dem Raum aber keine Wasserentnahmestelle befindet. Das Landgericht hat hierin zu Recht einen Mangel gesehen, weil die Nutzbarkeit des Raumes nicht der Vereinbarung entspreche. Der Angriff der Berufung hiergegen, die sich darauf stützt, dass nach Vereinbarung mit den Erwerbern jeweils in deren Wohnungen Anschlüsse auch für eine Waschmaschine verlegt worden seien, überzeugt den Senat nicht. Eine vertragsrechtlich wirksame Abänderung des Bausolls bezüglich des im Gemeinschaftseigentum stehenden Waschkellers konnte durch solche einzelne Vereinbarungen nicht erreicht werden, wie die Klägerin zu Recht geltend macht. 4. Überdachung der Laubengänge Insoweit besteht der zugesprochene Schadensersatzanspruch in Höhe von 44.880,- €. Unabhängig von der Frage, ob eine Überdachung der Gänge den Plänen entnommen werden kann und diese Vertragsbestandteil geworden sind, hält auch der Senat eine vollständige Überdachung schon aufgrund der Verwendung des Begriffes „Laubengang“ für geschuldet. Sowohl nach allgemeinem Sprachgebrauch als auch nach den Üblichkeiten im Baugewerbe ist die Überdachung gerade die besondere Charakteristik eines Laubenganges. Zu Unrecht halten die Beklagten einen Verzicht auf einen Schadensersatzanspruch deswegen für gegeben, weil bei der Abnahme und auch später über einen längeren Zeitraum der Nutzung keine entsprechenden Einwendungen erhoben wurden. Die Berufung räumt zu Recht ein, dass auch eine etwa vorbehaltlose Abnahme nicht zu einem Verlust des vorliegend geltend gemachten Schadensersatzanspruchs führt, vgl. § 640 Abs. 2 BGB. Ein Verzicht durch die folgende beanstandungsfreie Benutzung über einen längeren Zeitraum kann keineswegs angenommen werden. Auch wenn ein Erlassvertrag nach § 397 BGB - ein einseitiger Verzicht ist dem deutschen Recht fremd (vgl. BGH NJW 1987, 3203) - auch durch konkludentes Verhalten zustandekommen kann, sind hieran hohe Anforderungen zu stellen. Grundsätzlich muss das Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages unmissverständlich erklärt werden (BGH NJW 2001, 2325). Hierfür ist nichts zu erkennen. Dass die Beklagten bei redlicher Betrachtungsweise dem Unterlassen von Mängelrügen in Bezug auf eine vollständige Überdachung mehr entnehmen konnten als allein den Umstand, dass sich die Bewohner eines entsprechenden Anspruchs nicht bewusst waren, ist nicht erkennbar. 5. Überdachung Hauseingang Hierzu ist nur ein Betrag von 450,- € geschuldet, der nach S. 2 des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen A vom 29. April 2011 erforderlich ist, um eine Entwässerungsrinne mit Gitterrost einzubauen. Eine Entwässerung ist aber notwendig, um das Eindringen von Nässe in den Eingangsbereich zu verhindern. Demgegenüber sind entgegen dem Landgericht weitere Kosten für eine Überdachung nicht geschuldet. Die Berufung rügt zu Recht, der Baubeschreibung sei eine solche Überdachung nicht zu entnehmen. Technisch notwendig ist sie offenbar nicht. Der Sachverständige A hat sie im Gegensatz zur Entwässerungsrinne als Frage einer Vereinbarung zwischen den Parteien bezeichnet. 6. Drehtürenantrieb Eingangstüren Hierzu hat das Landgericht angenommen, dass ein Mangel deswegen angenommen werden müsse, weil die Anlage als Seniorenresidenz angepriesen wurde. Dies rechtfertige es auch über die ausdrückliche Beschreibung im Hinblick auf die Ausstattung der Bäder hinaus eine „barrierefreie Nutzbarkeit“ als vereinbart anzunehmen. Dies hält den Angriffen der Berufung nicht stand, die zu Recht darauf verweist, dass „seniorengerecht“ nicht mit „behindertengerecht“ oder „barrierefrei“ gleichgesetzt werden darf. Zwar wird man erwarten können, dass sich die Eingangstüren auch von älteren oder behinderten Menschen ohne Schwierigkeiten öffnen lassen können, deswegen etwa nicht zu schwergängig sein dürfen. Dass sie hierzu aber zwingend mit elektrischen Türöffnern versehen sein müssen, ist nicht erkennbar. Dies hätte – wie bei den sanitären Anlagen geschehen – in der Baubeschreibung ausdrücklich vereinbart werden müssen. 7. Rauchmelder Die Beklagten schulden Schadensersatz wegen des unterbliebenen Einbaus von Rauchmeldern in Höhe von 2.125,- €. Die Klägerin verweist zu Recht darauf, dass es für die Frage der Übereinstimmung mit bestehenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften auf den Zeitpunkt der Abnahme ankommt, zu dem unstreitig eine Ausrüstung mit Rauchmeldern erforderlich war. Der – ohnehin wenig konkrete - Vortrag der Beklagten zur Fertigstellung des Bauwerkes „an sich“ in 2005, ist daher unbeachtlich. 8. Fahrrampe Zu Unrecht wendet sich die Berufung insoweit gegen die Zubilligung eines Schadensersatzanspruches in Höhe von 7.020,- €. Dass grundsätzlich die Erstellung der Rampe, die in den Plänen eingezeichnet ist, geschuldet war, gilt unabhängig davon, ob eine vollständig barrierefreie Anlage vereinbart war. Ihre weitere Rüge, die vom Sachverständigen A angesetzten Kosten seien zu hoch, in Sonderheit bedürfe es keiner Ausführung in Edelstahl, hätten die Beklagten in erster Instanz vorbringen müssen. Das Landgericht durfte sich die Schätzung des Sachverständigen zu Eigen machen. An die hierauf beruhenden Feststellungen ist der Senat gebunden, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. 9. Mängel an Treppenanlage Diesbezüglich besteht ein Ersatzanspruch in Höhe von 3.720,- €. Die Klägerin hat nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit Schriftsatz vom 27. November 2014 erklärt, einen Anspruch in Höhe von 2.010 €, hinsichtlich dessen die Beklagten Berufung führen und der sich aus einer vom Sachverständigen A angenommenen mangelhaften Verglasung der Brüstung ergibt, nicht mehr zu verfolgen. In dieser Höhe reduziert sich also der auf diese Position vom Landgericht angenommene Schadensersatzbetrag von 5.730 €, der im Übrigen von der Berufung nicht angegriffen wurde. 10. WC-Anlage, Rauchabzug, Korrosionsschäden Hinsichtlich dieser Positionen (in Höhe von insgesamt 2.450 €, wobei 100 € für die fehlende Außenlampe von der Berufung nicht angegriffen werden) hat das Landgericht die Beklagten für eine behauptete Beseitigung zu Recht für beweisfällig angesehen. Mit der Wiederholung ihres Vortrages und dem hierzu erfolgten Beweisantritt sind die Beklagten im Berufungsverfahren ausgeschlossen, nachdem die Klägerin ihr Bestreiten aufrechterhält. Einen Hinweis nach § 139 ZPO musste das Landgericht nicht erteilen. Dem Vortrag der Beklagten mangelte es nicht an Substanz, sondern es fehlte schlicht ein Beweisantritt. Hierauf musste das Landgericht die anwaltlich vertretenen Beklagten nicht hinweisen. 11. Bauüberwachung Die Kosten der Bauüberwachung sind vom Landgericht zu Recht mit 10 % der Mängelbeseitigungskosten geschätzt worden. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen, nach denen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 117.947,23 € erforderlich sind, ergibt sich ein Betrag von 11.794,72 €. 12. Die Beklagten schulden auch Schadensersatz im Hinblick auf die Mängel der Gartenanlage in Höhe der vom Landgericht ausgeurteilten 30.198,35 €. Das Landgericht hat hierzu zu Recht fußend auf den Feststellungen des Gutachtens C im selbständigen Beweisverfahrens einen Mangel der Gartenanlage angenommen, weil die Schichtdicke des eingebrachten Oberbodens mit nur ca. 10 cm keine den vom Sachverständigen angeführten DIN-Vorschriften genügende Höhe erreicht. Der Annahme eines Mangels steht hierbei nicht entgegen, dass die derzeit aufstehende Bepflanzung, die nach den Feststellungen des Sachverständigen nur aus Stauden und vereinzelten Sträuchern besteht, „blüht und gedeiht“, wie die Beklagten vortragen. Nach der Baubeschreibung wurde eine Bepflanzung mit einheimischen Sträuchern und hochstämmigen Bäumen geschuldet. Dass bei der gegebenen Schichtdecke jedenfalls bei der Einpflanzung von Bäumen die erforderliche Einpflanztiefe nicht erreicht werden kann, lässt sich dem Gutachten deutlich entnehmen. Der Sachverständige schildert überzeugend, dass solche Einpflanzungen derzeit wohl nur unter Zuhilfenahme von technischem Gerät (Pressluftgerät, Minibagger) möglich sein dürften, weil unmittelbar unter der (zu geringen) Oberbodenschicht ein Anschluss an den stark verhärteten Unterboden gegeben ist. Auch unter Berücksichtigung der erheblichen Höhe der Mängelbeseitigungskosten muss die Klägerin dies nicht hinnehmen und sich mit einer Bepflanzung mit genügsameren Stauden etc. zufriedengeben. Zu Unrecht meinen die Beklagten auch, dass sich aus den Einzeichnungen in den Bauplänen ergebe, dass nur die Möglichkeit der Anpflanzung von sechs Bäumen vereinbart sei, weil in den Bauplänen nur Bäume in dieser Anzahl zudem an bestimmten Standorten eingezeichnet seien. Die Klägerin könne deswegen allenfalls eine Erhöhung der Bodenschicht in diesen Bereichen verlangen, weswegen etwaige Mängelbeseitigungskosten in weit geringerer Höhe anfielen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Die Einzeichnungen in den Bauplänen sind ersichtlich, wie in Architektenzeichnungen – nicht Landschaftsarchitekten – üblich, nur beispielhaft gemeint, um einen besseren bildhaften Eindruck der Gesamtanlage zu erreichen. Eine vertraglich bindende Festlegung des Bausolls im Hinblick auf Anzahl und Standort der Bäume ist hierin ohne eine entsprechende zusätzliche, ausdrückliche Absprache nicht zu sehen. Es mangelt entgegen der Berufung auch nicht an einer Fristsetzung zur Nacherfüllung. Allerdings ist den Beklagten beizupflichten, dass hinsichtlich der Gartenanlage dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 28.09.2011 eine solche Fristsetzung entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht entnommen werden kann. Denn in diesem Schreiben ist eine Fristsetzung nur erfolgt im Hinblick auf die Mängel hinsichtlich derer das selbständige Beweisverfahren abgeschlossen war. Demgegenüber ist hinsichtlich der Gartenanlage ausdrücklich ausgeführt, man komme hierauf zurück, „sobald das Beweisverfahren auch insoweit abgeschlossen ist“. Eine Fristsetzung ist aber nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich, weil die Beklagten durch ihr über Jahre hin erfolgtes Leugnen eines Mangels ihre geschuldete Leistung ernsthaft und endgültig verweigert haben. Zwar genügt für eine solche Feststellung das bloße Leugnen eines Mangels nicht, wie die Beklagten zu Recht einwenden. Der Senat entnimmt aber dem Gesamtverhalten der Beklagten, die auch gegenüber den weiteren Mängeln trotz Fristsetzung jegliche Verantwortung in Abrede stellten, dass eine Fristsetzung auch bezüglich der Mängel der Gartenanlage ohne Erfolg geblieben wäre und eine bloße Förmlichkeit dargestellt hätte, die deswegen entbehrlich war. Die Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch wegen der Verwalterkosten verneint. Entgegen der Ansicht der Klägerin handelt es sich bei den geltend gemachten Kosten nicht um notwendige „Fremdkosten“ im Zusammenhang mit der Verfolgung ihrer Ansprüche, sondern – wie das Landgericht zutreffend geurteilt hat – um eigene Aufwendungen im Zusammenhang mit der Anspruchsverfolgung. Diese sind grundsätzlich nicht erstattungsfähig, solange der hiermit verbundene Zeitaufwand die von einem privaten Geschädigten typischerweise zu erbringende Mühewaltung nicht überschreitet (vgl. BGH NJW 2012, 528 mwN). Der Verwalter ist Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihr deswegen zuzuordnen. Der Umstand, dass infolge der gegenüber einer natürlichen Privatperson besonderen Organisation der Klägerin die Darstellung eines gesonderten Arbeitsaufwandes plausibler gelingen kann, rechtfertigt die Zuerkennung von Rechtsverfolgungskosten nicht (vgl. BGHZ 66, 112). Vorgerichtliche Kosten kann die Klägerin nur in Höhe einer 1,3 – fachen Gebühr zuzüglich MwSt und Postpauschale nach einem Gegenstandswert in Höhe des ausgeurteilten Erstattungsanspruchs verlangen. Denn der Geschädigte ist hinsichtlich seiner Anwaltskosten grundsätzlich auf die Gebühren nach demjenigen Geschäftswert beschränkt, welcher der letztlich festgestellten oder unstreitig gewordenen Schadenshöhe entspricht (BGH NJW 2005, 1112; BGH VersR 1968, 1145, 1147; BGHZ 39, 60, 72; 39, 73, 76 und BGH NJW 1970, 1122, 1123). Die Kosten des Rechtsstreits waren in beiden Rechtszügen entsprechend dem Maß des Obsiegens und Unterliegens verhältnismäßig zu teilen, § 92 Abs.1 Satz 1 ZPO. Dem hatte auch die Verteilung der Kosten des mit im Wesentlichen identischen Streitstoff befassten selbständigen Beweisverfahrens zu folgen. Die Verteilung der Kosten der Streithelfer beruht auf § 101 Abs. 1 ZPO. Zu behandeln waren auch die Kosten der Streithelferin im selbständigen Beweisverfahren, die sich am vorliegenden Hauptsacheverfahren nicht beteiligt hat (vgl. BGHZ 199, 207). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.