15 U 168/21

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 29. April 2021 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.609,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04. Dezember 2020 dem zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Volkswagen Tiguan 2.0 I TDI mit der Fahrgestellnummer: .... Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden; wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 28.501,71 €. festgesetzt. Die Revision wird zugelassen. I. Der Kläger begehrt von der Beklagten als Herstellerin des von dem Kläger erworbenen Pkw VW Tiguan Schadensersatz infolge des Einbaus einer abgasbeeinflussenden Software in die Motorsteuerung des Fahrzeuges. Der Kläger erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug am 05.10.2013 direkt von der Beklagten zu einem Kaufpreis von € 34.637,50. Es handelte sich um einen Neuwagen der mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestattet ist. Das Fahrzeug wurde am 17.10.2013 auf den Kläger zugelassen. Der Kaufpreis wurde dem Kläger am 05.10.2013 von der Beklagten unter deren Rechnung Nr. ... (vgl. Bl. 13 ff. Bd. I) in Rechnung gestellt und bezahlt. Das Fahrzeug ist vom sogenannten Abgasskandal betroffen, da in ihm eine Software verbaut wurde, welche bewirkt, dass es im Abgasrückführungsmodus 1, der im NEFZ aktiv ist, zu einer höheren Abgasrückführungsrate kommt. Die von der Beklagten installierte Software, die für die Abgaskontrollanlage zuständig ist, erkennt dabei die Prüfungssituation durch ein unnatürliches Fahrverhalten. Bei diesen Bedingungen ist die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenig Stickoxide entstehen. Im normalen Fahrbetrieb hingegen sind die Abgasaufbereitung und -rückführung so gestaltet, dass die Stickoxid-Emissionen erheblich höher sind. Am 22.09.2015 gab die Beklage eine Ad-hoc-Mitteilung heraus, in der sie auf Unregelmäßigkeiten bei der Steuerungssoftware von Diesel-Motoren hinwies. Durch das Kraftfahrzeugbundesamt (KBA) wurde mit Bescheid vom 15.10.2015 dieses Programm als unzulässige Abschalteinrichtung eingeordnet, zugleich wurde durch das KBA eine nachträgliche Nebenbestimmung für die jeweils erteilte Typengenehmigung angeordnet, dergestalt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen sowie geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen. Im Februar 2016 schrieb die Beklagte alle betroffenen Fahrzeughalter, also auch den Kläger, der von ihr mit einem Motor des Typs EA189 ausgestatteten Fahrzeuge an und informierte diese über ein mögliches Update der Motorsteuerungssoftware sowie den mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmten Zeit- und Maßnahmeplan. Am Musterfeststellungsverfahren vor dem OLG Braunschweig (Az. ...) beteiligte sich der Kläger nicht wirksam. Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.09.2020 forderte der Kläger die Beklagte dazu auf, bis zum 30.09.2020 den Kaufpreis für das Fahrzeug in Höhe von 34.637,50 € Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zu erstatten. Da die Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, reichte der Kläger, am 23.10.2020, die vorliegende Klage beim Landgericht ein, die der Beklagten am 03.12.2020 zugestellt wurde. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13.01.2022 wies das Fahrzeug einen Kilometerstrand von 69.529 auf. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29.268,69 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2020 Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs VW Tiguan 2.0 TDI, FIN ..., zu zahlen und zwar abzüglich einer weiteren Nutzungsentschädigung in EUR, die sich nach der folgenden Formel beziffert: Kaufpreis x gefahrene Kilometer / Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Verzug befindet; 3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.524,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.12.2020 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, eine Ersatzpflicht bestehe nicht, weil dem Kläger kein durch ihr Verhalten kausal hervorgerufener Schaden entstanden sei. Das Fahrzeug des Klägers sei trotz des Rückrufs und nach erfolgtem Software-Update uneingeschränkt nutzbar und ohne Einschränkung für den öffentlichen Straßenverkehr zugelassen. Zudem liege keine ihr zurechenbare Täuschungshandlung sowie kein Schaden des Klägers vor. Außerdem hat die Beklagte behauptet, wie sich schon aus der Freigabeentscheidung für das Software-Update durch das KBA ergebe, ziehe dieses keinerlei Nachteile oder gar Schäden für den jeweils überarbeiteten PKW nach sich. Im Übrigen sei das im Software-Update enthaltene Thermofenster nicht als unzulässig einzustufen. Sie hat außerdem die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet, der Kläger habe noch im Jahr 2015 die für einen Verjährungsbeginn hinreichende Kenntnis erlangt. Sie hat die Auffassung vertreten, die vom Kläger behauptete Anmeldung zum Klageregister der Musterfeststellungsklage sei nicht wirksam erfolgt. Auch die Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers aus § 852 BGB seien bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung nicht erfüllt. Wenn überhaupt, sei nach dem der Vorschrift zugrundeliegenden Zweck einer Gewinnabschöpfung der von ihr erzielte Nettogewinn herauszugeben. Dieser belaufe sich - entsprechend einem Bußgeldbescheid der Staatsanwaltschaft gegen sie vom Juni 2018 - auf 93,00 Euro je betroffenem Fahrzeug. Zudem müsse der Kläger im Falle einer Gewinnabschöpfung entsprechend § 255 BGB sein Fahrzeug an die Beklagte herausgeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 29.04.2021 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein etwaiger Anspruch des Klägers aus § 826 BGB sei verjährt. Eine Klageerhebung sei für den Kläger bereits im Jahr 2015 zumutbar gewesen. Die vom Kläger vorgelegte Anmeldung zur Musterfeststellungsklage (BI. 206 f. Bd. I d. A.) sei nicht als wirksam anzusehen. Ansprüche im Zusammenhang mit dem Softwareupdate der Beklagten bestünden nicht. Er habe auch keinen Restschadenersatzanspruch gemäß § 852 BGB. § 852 BGB sei in der vorliegenden Fallkonstellation nicht anwendbar. Im Übrigen sei eine allenfalls herauszugebende Gewinnmarge durch die abzuziehende Nutzungsentschädigung aufgezehrt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, der zur Begründung anführt, der geltend gemachte Anspruch sei nicht verjährt. Er rügt in diesem Zusammenhang, das Landgericht habe zu Unrecht Ansprüche wegen des aufgespielten Softwareupdates und einen Restschadenersatzanspruch aus § 852 BGB verneint. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 29.04.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Marburg, Az.: 7 O 231/20, die Beklagte zu verurteilen, 1. an ihn 28.501,71 EUR nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2020 Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges Volkswagen Tiguan 2.0 I TDI mit der Fahrgestellnummer: ... zu zahlen, abzüglich einer weiteren Nutzungsentschädigung in EUR, deren Höhe sich nach der folgenden Formel beziffert: (Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer) / Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Verzug befindet, 3. an ihn weitere 1.524,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.12.2020 zu zahlen, hilfsweise, im Unterliegensfalle die Revision zuzulassen und ihm nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung (Bank- oder Bank1-Bürgschaft) abzuwenden. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und schließt es sich dessen Ausführungen an. Ergänzend wird auf die von den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen. II. Die gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und darüber hinaus gemäß § 520 Abs. 2 ZPO rechtzeitig begründete Berufung ist zulässig. Die Berufung ist teilweise begründet. Dem Kläger steht zwar ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zu (vgl. hierzu allg.: BGH, Urteil vom 25.5.2020, Az. VI ZR 252/19). Das Verhalten der Beklagten ist im Verhältnis zum Kläger objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren. Sie hat durch die strategische Unternehmensentscheidung der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus Gewinnstreben die Arglosigkeit ihrer Kunden systematisch und über Jahre ausgenutzt. Ein solches Vorgehen verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechts- und Geschäftsverkehr, dass ein Ausgleich der bei den einzelnen Käufern verursachten Vermögensschäden geboten erscheint, unabhängig davon, ob sich der einzelne Käufer konkrete Vorstellungen über die Rechtsbeständigkeit der Typengenehmigung und die Erfüllung der gesetzlichen Abgasgrenzwerte gemacht hat (BGH aaO, Rz. 23). Die unzweifelhaft vorhandene Kenntnis des vormaligen Leiters der Entwicklungsabteilung und des verantwortlichen vormaligen Vorstands von der Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung muss sich die Beklagte gemäß § 31 BGB zurechnen lassen (BGH aaO, Rz. 29 ff). Der Kläger hat das streitgegenständliche Dieselfahrzeug 2013 gekauft und damit vor dem öffentlichen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ am 22.09.2015 (zur Maßgeblichkeit dieses Stichtags vergleiche BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20). Diesem dem Kläger zustehenden Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB steht jedoch die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung mit der Folge entgegen, dass sie gemäß § 214 BGB berechtigt ist, die Leistung von Schadensersatz zu verweigern. Die Verjährungsfrist hinsichtlich des Anspruchs nach § 826 BGB ist mit Schluss des Jahres 2019 abgelaufen, so dass die am 23.10.2020 eingereichte und der Beklagten am 03.12.2020 zugestellte Klage die Verjährung nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen konnte. Im Unterschied zu dem vom BGH am 29.07.2021, VI ZR 1118/20, entschiedenen Fall wurde vorliegend die Klage erst im Jahr 2020 erhoben. Zu diesem Zeitpunkt war der Anspruch bereits verjährt, ohne dass es dabei auf die Frage einer grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers noch im Jahr 2015 ankommt. Dem Kläger wurde nämlich als betroffenen Fahrzeughalter im Jahr 2016 das Rückrufschreiben der Beklagten mit der Aufforderung zur Aufspielung des Software-Updates übermittelt. Damit wurde der Kläger auf Probleme mit der Abgasbehandlung im Dieselmotor seines Fahrzeugs hingewiesen. Dass die Beklagte in diesem Rückrufschreiben die Manipulation nicht ausdrücklich einräumt, ist für den Verjährungsbeginn unerheblich. Der Kläger wusste ab diesem Zeitpunkt von einem Rückrufbescheid und von Unregelmäßigkeiten bei der Abgasbehandlung in seinem Fahrzeug. Eine Kenntnis aller notwendigen Details oder gar die Einräumung der Haftung durch die Beklagte ist für den Verjährungsbeginn nicht erforderlich. Ebenso wenig ist es notwendig, dass ein etwaiger Gerichtsprozess für den Käufer risikolos ist (BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20). Mangels wirksamer Anmeldung zur Musterfeststellungsklage - was von der Berufung auch nicht angegriffen wird - kommt auch eine darauf basierende Verjährungshemmung nicht in Betracht. Die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB begann somit mit dem Schluss des Jahres 2016 und endete mit dem Schluss des Jahres 2019. Das gilt gleichermaßen hinsichtlich etwaiger Gewährleistungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte, die er im vorliegenden Berufungsverfahren ohnehin nicht verfolgt. Auch ein nicht verjährter Anspruch aus § 826 BGB aufgrund des Software-Updates der Beklagten am Fahrzeug des Klägers existiert nicht, selbst wenn man zusätzlich darauf abstellen sollte, dass maßgeblich für den Schadensersatzanspruch nicht die Prüfstanderkennung in dem ursprünglich hergestellten Motor sei, sondern vielmehr die Beklagte durch das Aufspielen des Updates eine neue vorsätzliche sittenwidrige Handlung begangen habe, indem in diesem Update eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters installiert worden sei. Das Thermofenster ist nämlich für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19). Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., s. nur BGH ZIP 2020, 1715 Rn. 29; ZIP 2020, 1179 Rn. 15; NJW 2019, 2164 Rn. 8; NJW 2017, 250 Rn. 16 mwN). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH ZIP 2020, 1715 Rn. 29; ZIP 2020, 1179 Rn. 15; NJW 2017, 250 Rn. 16 mwN). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH ZIP 2020, 1715 Rn. 29; ZIP 2020, 1179 Rn. 15; NJW 2019, 2164 Rn. 8 mwN). Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei einstelligen Positivtemperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693). Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - Az.: VI ZR 433/19). Dem Kläger steht aber wegen des Eintritts der Verjährung des auf einer unerlaubten Handlung der Beklagten bestehenden Schadensersatzanspruchs der von ihm im vorliegenden Berufungsverfahren als sog. Restschadensersatzanspruch verfolgten Anspruch nach § 852 BGB auf Herausgabe dessen zu, was die Beklagte als unmittelbare Verkäuferin des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die unerlaubte Handlung erlangt hat. Demgemäß steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 26.609,80 € Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs Volkswagen Tiguan 2.0 l TDI zu. Denn der Ersatzpflichtige, der durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat, ist nach § 852 Satz 1 BGB auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Der Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB behält die Rechtsnatur als Schadensersatzanspruch und erfordert dieselben Voraussetzungen wie der weitergehende verjährte Schadensersatzanspruch. Er hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt als solcher bestehen. Er wird nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 - X ZR 19/76 -, juris, Rn. 61 zum bis 31. Dezember 2001 geltenden gleichlautenden § 852 Abs. 3 BGB). Sobald die Verjährungseinrede erhoben wird, muss das entscheidende Gericht von sich aus auch prüfen, ob ein Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 - II ZR 281/14 -, juris, Rn. 31). Eine solche Prüfung setzt zum einen Vortrag dazu voraus, dass und in welcher Höhe die Beklagte etwas aus dem Fahrzeugverkauf erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - VI ZR 739/20 -, juris, Rn. 29). Dieses erlangte Etwas, mithin die Bereicherung der Beklagten, muss zudem auf Kosten des Klägers als Verletzten erfolgt sein. Aus der Verwendung der Worte „auf Kosten ... erlangt“ kann zwar nicht hergeleitet werden, dass die Voraussetzungen der Bereicherungshaftung den §§ 812 ff. BGB zu entnehmen sind. Nach dem mit § 852 Satz 1 BGB verfolgten Zweck soll derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung einen anderen geschädigt und dadurch sein eigenes Vermögen vermehrt hat, nicht im Genuss dieses unrechtmäßig erlangten Vorteils bleiben. Die Vermögensverschiebung muss sich daher nicht unmittelbar zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 - X ZR 19/76 -, juris, Rn. 62, zum bis 31. Dezember 2001 geltenden gleichlautenden § 852 Abs. 3 BGB; BGH, Urteil vom 26. März 2019 - X ZR 109/16 -, juris, Rn. 21). Maßgeblich ist vielmehr eine wirtschaftliche Betrachtung. Wenn der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge gehabt hat, so ist er nach § 852 Satz 1 BGB, soweit auch die übrigen Voraussetzungen des Anspruchs vorliegen, auch dann herauszugeben, wenn diese Vermögensverschiebung dem Schädiger durch seine Vertragspartner vermittelt worden ist (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 - X ZR 19/76 -, juris, Rn. 63, zum bis 31. Dezember 2001 geltenden gleichlautenden § 852 Abs. 3 BGB). Hier lässt sich eine unmittelbare Vermögensverschiebung im Verhältnis der Parteien feststellen. Denn es liegt ein Direktverkauf des Fahrzeugs von der Beklagten an den Kläger vor, so dass es auf die Ansicht des Senats zum Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 852 BGB beim Neuwagenkauf vom Zwischenhändler (vgl. die Urteile des Senats vom 13.01.2022, 15 U 145/21; 15 U 279/21 und 15 U 219/21) hier nicht ankommt. Der Anspruch nach § 852 Satz 1 BGB ist seiner Höhe nach doppelt beschränkt. Da es sich bei ihm um den bestehen gebliebenen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB handelt, kann der Anspruch einerseits allenfalls so hoch sein, wie der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB gewesen wäre. Andererseits ist der Anspruch nach § 852 Satz 1 BGB auf dasjenige beschränkt, was der Deliktsschuldner durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten erlangt hat. Ist dieser Betrag geringer als der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, so bildet eben nur der geringere Betrag die Obergrenze des Anspruchs nach § 852 Satz 1 BGB. Es ist daher jeweils zunächst die Höhe des verjährten Anspruchs aus § 826 BGB festzustellen und danach, was der Deliktsschuldner durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten erlangt. Der niedrigere der beiden Beträge entspricht der Höhe des Anspruchs nach § 852 S. 1 BGB (OLG Stuttgart, Urteil vom 09. März 2021 - 10 U 339/20 -, NJW-RR 2021, 681, Rn. 58 f., 71; Martinek, jM 2021, 9, 10). Der Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB ist prinzipiell auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet, d. h., der Kläger ist so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von ihm erworben worden wäre, so dass er gemäß § 249 Abs. 1 BGB von der Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 34.637,50 € verlangen kann. Allerdings muss er sich im Wege des Vorteilsausgleichs die gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Den Wert der gezogenen Nutzungen schätzt der Senat in ständiger Rechtsprechung in Anwendung des § 287 ZPO nach der Formel: Nutzungsvorteil = Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt Dabei legt der Senat in ständiger Rechtsprechung der Ermittlung des Nutzungsvorteils bei Fahrzeugen, wie es der Kläger erworben hat und die mit einem Dieselmotor des Typs EA189 mit einem Hubraum von 2,0 Liter ausgestattet sind, eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km zugrunde (vgl. hierzu allg.: BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20 -). Bei einem vom Kläger für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreis in Höhe von 34.637,50 € und einem Kilometerstand von 69.529 Kilometern zum 11.01.2022 ergibt sich ein Wert der Gebrauchs- bzw. Nutzungsvorteile in Höhe von 8.027,70 € (34.637,50 x 69.529 km / 300.000 km), den sich der Kläger anrechnen lassen muss. Der dem Kläger zustehende Schadenersatzanspruch beläuft sich damit rechnerisch auf 26.609,80 €. Die Beklagte hat durch die schädigende Handlung den Bruttokaufpreis für das Fahrzeug in Höhe 34.637,50 €, beim vorliegenden Direktkauf erlangt. Aufwendungen im Zusammenhang mit Herstellung und Vertrieb des Fahrzeugs kann die Beklagte als Deliktsschuldnerin im Rahmen des § 852 BGB nicht in Abzug bringen (OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, a.a.O., Rz. 76). Der hierzu vertretenen abweichenden Ansicht, wonach der Schädiger gemäß § 852 Satz 1 BGB lediglich seinen Gewinn herauszugeben habe (vgl. OLG Oldenburg, Beschlüsse vom 22. Januar 2021 - 2 U 126/20, BeckRS 2021, 1091 Rn. 4 und vom 21. Januar 2021 - 2 U 168/20, BeckRS 2021, 1642 Rn. 9; OLG Stuttgart, Urteile vom 10. Februar 2021 - 9 U 402/20, BeckRS 2021, 5498 Rn. 45 und vom 12. Mai 2021 - 9 U 17/21, juris Rn. 70; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. April 2021 - 23 U 143/20, juris Rn. 29; Martinek, jM 2021, 9, 13; Riehm, NJW 2021, 1625 Rn. 17) vermag der Senat nicht zu folgen. Denn bei einem Neuwagenkauf von der Beklagten hat diese letztlich den Kaufpreis direkt auf Kosten des Geschädigten erlangt. Die Beklagte erlangte zunächst durch die Täuschung den Abschluss des jeweiligen Kaufvertrages und damit einen Kaufpreisanspruch als maßgeblichen Vermögensvorteil (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 44). Zu diesem Zeitpunkt tritt bei dem Käufer ein Schaden in Form eines ungewollten Vertrages ein. Die Beklagte erlangt dadurch schon die Vermögensmehrung die durch die Zahlung des Kaufpreises durch den Kläger dann perpetuiert wird. Der Vermögensvorteil der schon in dem durch Täuschung erlangten Kaufpreisanspruch liegt, setzt sich also nach Erfüllung im gezahlten Kaufpreis fort. Nur auf den erzielten Gewinn der Beklagten aus dem Neuwagenverkauf abzustellen, widerspricht der Konzeption des auf das Bereicherungsrecht verweisenden § 852 BGB und auch der der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Verletzung von Immaterialgüterrechten, nach der - auch aber nicht nur - der Verletzergewinn erlangt ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019 - X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 Rn. 17). Der Abschluss eines unerwünschten Vertrages unterscheidet sich zum einen in grundlegender Weise von dem Gebrauch eines (fremden) immateriellen Schutzgegenstands. Bei Letzterem geht es um den Eingriff in eine fremde Rechtsposition. Da die deliktische Handlung in der Verwertung dieser Rechtsposition liegt, ist der hierdurch erzielte Gewinn (ebenfalls) als durch die deliktische Handlung erzieltes Etwas anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019 - X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 Rn. 19). Auf einen ungewollten durch Täuschung erlangten Vertragsschluss passt diese Überlegung hingegen nicht. Zum anderen tritt die Berechnung nach dem Verletzergewinn aber auch nicht anstelle, sondern neben die Berechnung nach der Lizenzanalogie. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialguts in der hierfür angemessenen Lizenzgebühr (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019 - X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 Rn. 16). Als durch die Verletzungshandlung auf Kosten des Berechtigten erlangt ist aber daneben auch ein Gewinn anzusehen, den der Verpflichtete gerade durch die Verletzung des Immaterialgüterrechts oder seine Mitwirkung an dieser Verletzung erzielt (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019 - X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 Rn. 17). Bei Anwendung dieser Grundsätze stellt vorliegend der Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB die Obergrenze des Anspruchs nach § 852 S. 1 BGB dar. Nach der obigen Berechnung beläuft sich die Höhe des Schadensersatzanspruchs, wie ausgeführt, demgemäß auf 26.609,80 € €. Der Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB besteht zudem - nicht anders als der Anspruch aus § 826 BGB - indes nur Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Das folgt daraus, dass § 852 Satz 1 BGB seinen Rechtsgrund in dem verjährten Deliktsanspruch findet, dieser bestehen bleibt und nur in seinem durchsetzbaren Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung Erlangte beschränkt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019 - X ZR 109/16, BGHZ 221, 342 Rn. 19). Dementsprechend ist auch der Restschaden von dem Schädiger nur Zug um Zug zu ersetzen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 9. März 2021 - 10 U 339/20, juris Rn. 77; OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. Juli 2021 - 13 U 123/21, juris Rn. 94; OLG Celle, Urteil vom 04. November 2021 - 7 U 4/21 -, Rn. 46 - 80, juris). Außerdem wäre der Senat durch das Verbot des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO an einer unbedingten Verurteilung der Beklagten zur Zahlung gehindert (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1996 - VIII ZR 117/95 -, Rn. 26, juris). Gemäß § 256 ZPO war zudem der Annahmeverzug der Beklagten festzustellen. Es kann dahinstehen, ob der Annahmeverzug im Sinne des § 293 BGB bereits im Hinblick auf das vorgerichtliche Schreiben der Klägervertreter vom 02.09.2020 (Bl. 17 ff. Bd. I) eingetreten ist. Der Kläger hat der Beklagten darin die Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen er sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 85). Jedenfalls ist der Annahmeverzug der Beklagten aber dadurch eingetreten, dass vom Kläger mit der Klageschrift lediglich eine Zug-um-Zug-Verurteilung unter Berücksichtigung des im Wege der Vorteilsausgleichung in Abzug zu bringenden Nutzungsersatzes begehrt worden ist und die Beklagte daraufhin einen Klageabweisungsantrag gestellt hat. Dagegen steht dem Kläger kein Anspruch auf Erstattung außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu. Bei Beauftragung der Klägervertreter bestand kein Verzug der Beklagten. Speziell bei verjährten Ansprüchen im Rahmen des sogenannten Dieselskandals war zudem von vorneherein klar, dass sich die Beklagte auf keinerlei vorgerichtliche Regulierungen oder vergleichsweise Einigungen einlassen würde, weshalb das außergerichtliche Schreiben der Klägervertreter vom 02.09.2020 sinnlos und nicht zweckentsprechend war und damit deren vorgerichtliche Tätigkeit nicht erstattungsfähig ist. Da die Forderung im Schreiben der Klägervertreter vom 02.09.2020 zudem viel zu hoch war, ist nach Auffassung des Senats dadurch auch kein Verzug eingetreten (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2005, X ZR 276/02, NJW 2006, 769, 771, Randziffer 24), sodass von der Beklagten lediglich Rechtshängigkeitszinsen auf den ausgeurteilten Betrag geschuldet sind. III. Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO. Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zugelassen, und zwar beschränkt auf die bei Erwerb eines Neufahrzeugs durch den Verletzten uneinheitlich beantwortete Frage, was der Hersteller auf Kosten des Fahrzeugerwerbers erlangt hat im Sinne von § 852 BGB, insbesondere ob bei der Feststellung des Erlangten lediglich auf einen herauszugebenden „Gewinn“ oder den Bruttokaufpreis abzüglich der erlangten Nutzungen abgestellt werden kann.