16 U 5/18

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 17. Zivilkammer - vom 5.12.2017 - Az. 2-0 17 O 394/15 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter die Beklagte, eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft, wegen Pflichtverletzung im Zusammenhang des zwischen ihr und der Schuldnerin zustande gekommenen Vertragsverhältnisses auf Ersatz des Insolvenzverschleppungsschadens durch Anwachsen ihrer Bilanzverbindlichkeit im Zeitraum vom 31.12.2012 bis zum 30.9.2013 in Anspruch. Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es fehle an schlüssigem Vortrag zum Haftungsgrund. Da der Geschäftsführer der Schuldnerin am 20.9.2013 Insolvenzantrag gestellt habe, scheide eine Kausalität der hypothetischen Pflichtverletzung vom 21. bis 30.9.2013 aus. Angesichts des Hinweises der Beklagten auf die Insolvenzreife mit Schreiben vom 12.7.2013 sei dieser Zeitpunkt sogar noch weiter nach vorne zu verlagern. Bedenken bestünden auch betreffend den Beginn des Zeitraums. Kausal könnten nur Handlungen oder Unterlassungen bis zum 31.12.2012 gewesen sein. Es fehle an einer Aufschlüsselung nach einzelnen Verbindlichkeiten. Zudem sei der Anspruch der Höhe nach nicht schlüssig dargetan. Auch im Fall eines sog. Insolvenzverschleppungsschadens bedürfe es der Schadenshöhenberechnung nach der Differenzhypothese. Ein Vergleich der beiden vom Kläger herangezogenen Bilanzen zeige, dass kein reiner Passivtausch zulasten des Eigenkapitals erfolgt sei. Insoweit sei eine wirtschaftliche Betrachtung vorzunehmen, in welche neben der Erhöhung der Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung der Schuldnerin auch die angewachsenen Aktiva einzubeziehen seien. Darüber hinaus übersteige hier der Zuwachs an Eigenkapital deutlich den Anstieg der Verbindlichkeiten im Bilanzierungszeitraum Januar bis September 2013. Ein Schaden lasse sich den beiden Bilanzen daher nicht entnehmen. Vielmehr scheine die Fortführung der Schuldnerin sogar vorteilhaft gewesen zu sein. Hiergegen richtet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit welcher er seine Klageforderung weiterverfolgt. Er rügt zunächst eine Verletzung der Hinweispflicht aus § 139 Abs. 2 ZPO. Das Landgericht habe nicht dargetan, worin seine Bedenken hinsichtlich der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des Schadensersatzanspruchs und der Schadenshöhe genau bestanden hätten, noch darauf hingewiesen, dass eine phasenweise Aufschlüsselung des Schadens durch den Kläger sowie im Rahmen der Schadensberechnung weitergehender Vortrag hinsichtlich der angewachsenen Aktiva erforderlich gewesen sei. Ferner habe das Landgericht verkannt, dass sich die Berechnung des Insolvenzverschleppungsschadens rein an den angewachsenen Verbindlichkeiten vor und nach dem schadensstiftenden Ereignis orientiere, was der Schadensberechnung anhand der Differenzhypothese entspreche; die Entwicklung der Aktiva sei hierfür irrelevant. Die Höhe des Schadens ergebe sich mithin aus einer Gegenüberstellung der Verbindlichkeiten zu den relevanten Zeitpunkten. Im Übrigen schlage sich der Zuwachs beim Eigenkapital insbesondere unter B.I.2. „Sonstige Vermögensgegenstände“ nieder, welche sich nicht tatsächlich im Vermögen der Schuldnerin niedergeschlagen hätten oder gerade keine zu verkaufenden Vermögenswerte darstellten. In diesem Zusammenhang verweist der Kläger auf die Summen-Salden-Liste per 30.9.2013 (Anlage K 18/GA 500 ff). Zudem sei die Position Eigenkapital eine Rechengröße, die grundsätzlich wenig über das tatsächlich vorhandene Vermögen aussage. Abgesehen davon sei die vorgenommene Kapitalerhöhung innerhalb von wenigen Tagen durch Zahlung von Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung sowie sonstiger Verbindlichkeiten liquiditätsmäßig „verpufft“ gewesen. Die Bilanz zum Stichtag 30.6.2013 weise Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von € 3.833.553,63 aus, so dass sich diese in dem Zeitraum ab 31.12.2012 um € 591.986,08 erhöht hätten, mithin selbst bei Verkürzung des relevanten Schadenszeitraums ein Insolvenzverschleppungsschaden in dieser Höhe zu bejahen sei. Zudem belegten die den Bilanzen jeweils zugrunde liegenden Gewinn- und Verlustrechnungen (Anlagen K 18 und K 19/GA 500 ff), dass sich das Unternehmen zum 30.9.2013 zweifelsfrei in einer Krise befunden habe. Denn per 30.9.2013 sei lediglich der Personalaufwand reduziert worden, was zeige, dass die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt bereits Mitarbeiter entlassen habe, mithin die Fortführung gerade nicht vorteilhaft gewesen sei. Weiterhin habe das Landgericht übersehen, dass selbst dann, wenn man dem Schreiben der Beklagten vom 12.7.2013 einen hinreichenden Hinweis auf die Insolvenzreife der Schuldnerin entnehmen wolle, jedenfalls der falsche Hinweis im Gespräch am 30.11.2012 zu einem Insolvenzverschleppungsschaden bis zum 12.7.2013 geführt habe, welcher anhand einer Gegenüberstellung der Verbindlichkeiten zu den relevanten Zeitpunkten errechnet werden könne. Ferner habe das Landgericht nur unzulängliche Feststellungen bezüglich des zwischen der Beklagten und der Schuldnerin bestehenden Vertragsverhältnisses und des daraus resultierenden Pflichtenkreises getroffen. Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte über einen umfassenden Beratungsauftrag verfügt habe, der es ihr ermöglich habe, Einsicht in sämtliche Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin zu nehmen und sich ein Bild vom Zustand des schuldnerischen Unternehmens zu machen. Elementare Aufgaben der Beklagten im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses seien die Erstellung der Jahresabschlüsse sowie eines testierten Sanierungskonzepts gemäß IDW S 6 gewesen, das auch die Prüfung der Insolvenzreife der Schuldnerin miteinbeziehe. Somit sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die Schuldnerin auf deren Eintritt zum 30.9.2012 hinzuweisen, welchen sie schon bei der Erstellung des Jahresabschlusses per 31.12.2012 hätte bemerken müssen. Dass diese zum genannten Zeitpunkt vorgelegen habe, ergebe sich aus dem Gutachten des Steuerberaters Xvom 20.3.2017 (Anlage K 22), welcher per 30.9.2012 eine Liquiditätslücke in Höhe von € 640.916,64 und damit eine Unterdeckung von 62,65 % belege. Fehlerhaft habe das Landgericht es unterlassen, sich mit den diversen Pflichtverletzungen der Beklagten auseinanderzusetzen, nämlich der wiederholten Bestätigung der fehlenden Insolvenzreife der Schuldnerin, der mangelhaften Erstellung des Jahresabschlusses per 31.12.2012, bei welchem die Beklagte angesichts der bestehenden Insolvenzreife der Schuldnerin zum 30.9.2012 objektiv zu Unrecht von Fortführungswerten ausgegangen sei. sowie der überlangen Dauer bis zur Erstellung des Sanierungsgutachtens, welches bis spätestens zum Jahresende 2012 der Schuldnerin hätte vorliegen müssen. Aufgrund ihrer Betrauung mit der Erstellung der Jahresabschlüsse der Konzernmuttergesellschaft und ihrer Komplementärin sei der Beklagten auch bekannt gewesen, dass die Konzernmuttergesellschaft mangels nennenswerter Vermögenswerte überhaupt nicht zu einem Verlustausgleich finanziell in der Lage gewesen sei. Ebenso sei der Beklagten bekannt gewesen, dass die Schuldnerin sich bereits im September 2012 in einer Liquiditätskrise befunden habe aufgrund der Unmöglichkeit, eine Hausbank zwecks Kontokorrentkreditgewährung zu finden. Des Weiteren habe sich das Landgericht überhaupt nicht mit der Vermutung des pflichtgemäßen Verhaltens der Schuldnerin hinsichtlich der Stellung eines Insolvenzantrags auseinandergesetzt. Unter Berücksichtigung aller Umstände sei von der rechtzeitigen Stellung eines Insolvenzantrags durch die Schuldnerin auszugehen, sofern die Beklagte sie pflichtgemäß beraten hätte. Dieser Vermutung stehe auch nicht das Schreiben der Beklagten vom 12.7.2013 entgegen. Denn hieraus habe sich für die Schuldnerin gerade nicht zweifelsfrei der Hinweis auf ihre Insolvenzreife ergeben. Dieses enthalte keine ausdrückliche an den Geschäftsführer der Schuldnerin gerichtete Weisung, einen Insolvenzantrag zu stellen. Darüber hinaus habe die in diesem Schreiben gemachte Aussage, der Organträger sei nicht in der Lage, den Verlustausgleich vorzunehmen, in Widerspruch zu der bisherigen, der Schuldnerin kommunizierten Einschätzung der Beklagten zu der Vermögenslage und der Bilanzsituation der Muttergesellschaft sowie der rechtlichen Sicherheit des Gewinnabführungsvertrags vom 18.12.2012 gestanden. Aus diesem Grund sei der Geschäftsführer der Schuldnerin nicht davon ausgegangen, dass die Aussage der Beklagten hinsichtlich der fehlenden Fähigkeit der Muttergesellschaft zum Verlustausgleich unmittelbar zu einem Wegfall der von der Beklagten wiederholt angepriesenen vertraglichen Absicherung führen müsse. Auch in einem unmittelbar nach Übermittlung des Schreibens vom 12.7.2013 geführten Telefongespräches habe die Beklagte betont, dass sich aus diesem kein unbedingter Hinweis auf die Insolvenzreife der Schuldnerin und damit auf die Insolvenzantragspflicht ihres Geschäftsführers ergebe. Dass der Geschäftsführer der Schuldnerin tatsächlich Ende September 2013 einen Insolvenzantrag gestellt habe, könne nicht als relevantes Kriterium zur Bestimmung der Kausalität herangezogen werden. Schließlich habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft die für die Entscheidung des Rechtsstreits relevanten Beweisanträge unbeachtet gelassen. Dieses habe ohne jegliche Begründung davon abgesehen, das beantragte Sachverständigengutachten zum Beweis für die Richtigkeit der klägerischen Ausführungen hinsichtlich der Schadenshöhe einzuholen, sowie die Zeugin Z1 zur Frage der Berechnung des Insolvenzverschleppungsschadens, und den Geschäftsführer der Schuldnerin als Zeugen hinsichtlich der Kausalität zu vernehmen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5.12.2017 - Az. 2-17 O 394/15 - die Beklagte zu verurteilen, 1. an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 819.356,59 nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2015 zu zahlen; 2. außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 5.561,90 nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2015 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Zu keinem Zeitpunkt sei sie beauftragt gewesen, die Insolvenzreife der Schuldnerin zu überprüfen. Demzufolge habe sie diese nicht darauf hingewiesen, nicht insolvenzreif zu sein, und mangels Mandats auch keinen Jahresabschluss erstellt, insbesondere nicht den Jahresabschluss 2012. Der Kläger lege weder dar, woraus sich ihre Pflicht zur Prüfung etwaiger Insolvenzreife der Schuldnerin ergeben habe, noch, anhand welcher Tatsachen sie schon bei der Erstellung des Jahresabschlusses per 31.12.2012 die Insolvenzreife der Schuldnerin zum 30.9.2012 habe bemerken müssen. Aufgrund der gemachten Zusage des Staatssekretärs habe sie davon ausgehen können, dass die Konzernmuttergesellschaft mit weiteren finanziellen Mitteln von jeweils € 1,5 Mio. seitens des Landes Y und der Gesellschafter ausgestattet werden würde. Ein Gutachten des Steuerberaters X sei ihr nicht bekannt. Das Sanierungsgutachten sei von ihr ordnungsgemäß erstellt worden. Dieses sei zum Zeitpunkt des Jahresabschlusses per 31.12.2012 noch gar nicht beauftragt gewesen. Dem Vorbringen des Klägers sei auch nicht zu entnehmen, auf welchen Fehlern der Jahresabschluss per 31.12.2012 beruhe; ebenso wenig trage dieser Tatsachen vor, die gegen einen Fortbestand des Unternehmens anlässlich der Erstellung des Jahresabschlusses per 31.12.2012 gesprochen hätten. Schließlich bemesse sich der Schaden einer GmbH nach der Differenz zwischen ihrer Vermögenslage im Zeitraum rechtzeitiger Antragstellung im Vergleich zu ihrer Vermögenslage im Zeitpunkt des tatsächlich gestellten Antrags. II. Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519 ZPO). In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger den geltend gemachten Insolvenzverschleppungsschaden der Schuldnerin nicht zuerkannt. 1. Dem Kläger als Insolvenzverwalter steht das Prozessführungsrecht in dem Haftungsrechtsstreit zu. Der Insolvenzverwalter als Partei kraft privaten Amtes darf einen vertraglichen Anspruch der GmbH gegen den Steuerberater auf Ersatz eines Insolvenz-verschleppungsschadens geltend machen, weil ein solcher Anspruch zur Insolvenzmasse gehört (§ 35 InsO) und deswegen der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterliegt (§ 89 Abs. 1 InsO) [vgl. BGH Urt. v. 19.3.1987 - III ZR 2/86 - Rn. 8 ff]. 2. Ohne Erfolg rügt die Berufung, dass das Landgericht keine Feststellungen zu dem Inhalt des zwischen der Schuldnerin und der Beklagten bestehenden Vertrags, etwaigen Pflichtverletzungen der Beklagten und deren haftungsausfüllenden Kausalität getroffen und sich nicht mit der Vermutung beratungsgemäßen Verhaltens der Schuldnerin, nämlich rechtzeitiger Stellung des Insolvenzantrags bei pflichtgerechter Beratung auseinandergesetzt hat. Denn dem Landgericht ist darin zu folgen, dass es jedenfalls an einer schlüssigen Darlegung der Höhe des geltend gemachten Insolvenzverschleppungsschadens in der Zeit vom 31.12.2012 bis 30.9.2013 durch den Kläger fehlt. a. Der Insolvenzverschleppungsschaden der späteren Schuldnerin betrifft das von einem Steuerberater grundsätzlich zu ersetzende negative Interesse; er hat den geschädigten Mandanten so zu stellen, wie dieser bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters stünde [vgl. BGH Urt. v. 20.1.2005 - IX ZR 416/00 - Rn. 12; Urt. v. 19.1.2006 - IX ZR 232/01 - Rn. 25]. Ein solcher Schaden kann sich insbesondere daraus ergeben, dass die Schuldnerin trotz Insolvenzreife durch fortlaufenden Geschäftsbetrieb weitere Verbindlichkeiten eingeht. Insoweit weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass ein Insolvenzverschleppungsschaden infolge anwachsender Verbindlichkeiten ein ersatzfähiger Schaden im Rechtssinne ist, selbst wenn bei seinem Eintritt die Schuldnerin schon überschuldet, insolvenzreif und vermögenslos war. Jede neue Verbindlichkeit erhöht die Summe der Passiva des Betroffenen und führt zu einer Differenz zwischen den Vermögenslagen ohne und mit dieser Belastung. Dieser rechnerische Vermögensnachteil beschwert den Betroffenen auch dann, wenn er keine Aussicht hat, aus eigener Kraft Gläubiger zu befriedigen. Jede zusätzliche Passivschuld ist deshalb ein nach § 249 BGB zu ersetzender Schaden. Das hat auch das Landgericht nicht verkannt, wie die Berufung meint. Zu Recht geht das Landgericht jedoch davon aus, dass bei der Schadensfeststellung alle Vermögenszuflüsse und -abflüsse geprüft werden, die nach der erkennbaren Insolvenzreife geschehen. Das erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst [Zugehör, NZI 2008, 652 (656); BGH Urt. v. 19.1.2006 - IX ZR 232/01 - Rn. 33; Urt. v. 17.3.2011 - IX ZR 162/08 - Rn. 16; Gräfe, MDR 2017, 549 (550); Fischer, WM 2014, Sonderbeilage Nr. 1, 1 (22)]. Hierbei ist grds. die gesamte Schadensentwicklung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in die Schadensberechnung einzubeziehen [BGH Urt. 23.10.2003 - IX ZR 249/02 - Rn. 23]. Bei dem Gesamtvermögensvergleich geht es nicht um Einzelpositionen, sondern um eine Gegenüberstellung der tatsächlichen Vermögenslage aufgrund der fortgesetzten Handelstätigkeit der Gesellschaft und der hypothetischen Vermögenslage, die sich ohne den Fehler des rechtlichen Beraters ergeben hätte [BGH Urt. 19.1.2006 aaO.]. b. Ohne Erfolg rügt die Berufung insoweit die Verletzung der Hinweispflicht durch das Landgericht. Denn auch in der Berufungsbegründung beschränkt sich der Vortrag des Klägers auf die Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags, der sich in dem einseitigen Vergleich des bloßen Anstiegs der Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung in der Bilanz zum 31.12.2012 von € 3.241.567,55 auf € 4.060.924,14 in der Bilanz zum 30.9.2013 erschöpfte, und ergänzt diesen lediglich um die Bezifferung der Verbindlichkeiten zum Stichtag 30.9.2013 auf € 3.866.553,63. Hiervon abzuziehen sind jedoch die sich aus den Geschäften, die den Verbindlichkeiten zugrunde liegen, der Schuldnerin zugeflossene Vorteile (etwa Warenlieferungen, Gegenansprüche, Barzahlungen u.a.m.). Dass durch den fortlaufenden Geschäftsbetrieb der Schuldnerin ab dem 1.1.2013 keinerlei positive Geschäftsvorfälle resultierten, welche mit den in dieser Zeit entstandenen Verbindlichkeiten zu saldieren wären, behauptet der Kläger nicht. Hierfür spricht indes ein Vergleich der aus den Bilanzen für die Jahre 2012 und 2013 jeweils um die Verbindlichkeiten gegen Beteiligungsgesellschaften korrigierten Verbindlichkeiten abzüglich der Aktiva: Diese beliefen sich per 31.12.2012 auf € 1.943,215,19, während sich per 31.12.2013 ein Anstieg auf € 4.421.980,29 ergab, so dass für das das Rumpfjahr eine Liquiditätsverbesserung in Höhe von € 2.478.765,10 eintrat und damit der Schuldnerin eine größere Vermögensmasse zur Verfügung stand. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, dass die Schuldnerin aufgrund ihrer hochgradig defizitären Lage keine Gewinne aus Wirtschaftstätigkeit mehr erwirtschaftet hätte, erscheint dies dem Senat durchaus plausibel. Diese Annahme sagt aber nichts darüber aus, ob und in welchem Umfang die Schuldnerin noch Einnahmen in dem relevanten Zeitraum erzielte. c. Ebenso wenig ist der Kläger der von dem Landgericht geforderten stichtagsbezogenen Aufschlüsselung der einzelnen Positionen nachgekommen, die eine zeitliche Zuordnung erlauben würde. Ohne eine Darlegung der einzelnen Geschäftsvorfälle durch den fortlaufenden Geschäftsbetrieb der Schuldnerin in dem Zeitraum vom 1.1. bis 12.7.2013 bzw. 20.9.2013 und ihre bilanziellen Auswirkungen ist es jedoch nicht möglich, den der Beklagten kausal zurechenbaren Schaden der Höhe nach zu ermitteln. d. Da sich der Vortrag des Klägers nur auf das Anwachsen der Verbindlichkeiten in dem Zeitraum vom 31.12.2012 bis 30.6. bzw. 30.9.2013 beschränkte, musste das Landgericht auch nicht seinem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis für die Richtigkeit seiner Ausführungen hinsichtlich der Schadenshöhe nachgehen. Dieser würde mangels Darlegung von Tatsachen zu den aus der weiteren Geschäftstätigkeit der Schuldnerin resultierenden Vorteile auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen. e. Vor diesem Hintergrund sieht sich der Senat auch nicht in der Lage, einen Mindestschaden nach § 287 ZPO zu schätzen.Eine solche Schätzung wäre unzulässig, weil sie mangels greifbarer, vom Geschädigten vorzutragender Anhaltspunkte völlig "in der Luft hinge" [BGH Urt. v. 26.11.1986 - VIII ZR 260/85 - Rn. 10]. Denn die beiden vorlegten - im Übrigen nicht testierten - Bilanzen für die Jahre 2012 und 2013 geben nur das Ergebnis der Geschäftsvorfälle zum Bewertungsstichtag wieder; diesen lassen sich aber nicht die einzelnen Transaktionen entnehmen. Auch die Gewinn- und Verlustrechnungen der Schuldnerin per 31.12.2012 (Anlage K 19) und per 30.9.2013 (Anlage K 18) geben nicht die einzelnen Geschäftsvorfälle wieder. Ebenso verhält es sich mit der Summen-Salden-Liste per 30.8.2013. Hierbei handelt es sich um die Kontenpläne, aus denen die Bilanz erstellt wurde, ohne dass erkennbar wird, was für eine Transaktion jeweils hinter dem einzelnen Saldo steht. 3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Der Senat hat nur bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung auf den Einzelfall angewendet.