16 U 113/18

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 20. Februar 2018, Az. 3 O 310/15, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird zugelassen. I. Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die Durchführung von Mangelbeseitigungsarbeiten geltend, die deswegen erforderlich sein sollen, weil die Beklagte angeblich ungeeignetes Holz für eine Außentreppe mit Balkon auf dem Grundstück des Klägers geliefert hat. Der Kläger war bis zum XX.XX.2012 Inhaber einer Tischlerei, die anschließend von seiner Ehefrau übernommen wurde, und stand in ständiger Geschäftsbeziehung zur Beklagten. Bei einem turnusmäßigen Besuch des Außendienstmitarbeiters der Beklagten, des Zeugen X, im Herbst 2011 zeigte er diesem auf seinem Grundstück - einem Nachbargrundstück zur Tischlerei - eine aus Holz hergestellte Außentreppe nebst Balkon, die faulte und brüchig wurde. In der Folge bestellte der Kläger bei der Beklagten zur Erneuerung der Treppe nebst Balkon „Brettschichtholz sibirische Lerche“. Die Beklagte richtete sowohl die Auftragsbestätigungen (Anlagen B2 bis B5) als auch die Rechnungen (Anlagen B6 bis B9) an den Kläger unter Angabe der Geschäftsadresse und den Zusatz „Tischlerei“. Die Beklagte lieferte das Holz, das der Kläger einbaute. Im Jahr 2015 wandte sich der Kläger wegen Rissbildungen im Holz an die Beklagte. Die Parteien haben in erster Instanz im Wesentlichen darüber gestritten, ob es sich um einen Verbrauchsgüterkaufvertrag im Sinne des § 474 BGB handelt und die gelieferten Hölzer mangelhaft sind. Die Beklagte hat ergänzend ein Mitverschulden des Klägers sowie einen Abzug „neu für alt“ in Höhe von mindestens 20 % geltend gemacht und die Einrede der Verjährung erhoben. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 224 bis 228 d.A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage nach teilweiser Klagerücknahme in der Hauptsache nach Durchführung einer Beweisaufnahme stattgegeben und lediglich die zu erstattenden vorgerichtlichen Anwaltskosten geringfügig reduziert. Auf die Entscheidungsgründe (Bl. 228 bis 238 d.A.) wird verwiesen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt. Sie rügt, der Vorschussanspruch scheitere bereits daran, dass es sich bei dem Kläger nicht um einen Verbraucher gehandelt habe. Der Kläger sei Inhaber der Tischlerei gewesen und habe eine mehrjährige Beziehung zur Beklagten als Lieferantin gehabt. Er sei turnusmäßig von ihrem Außendienstmitarbeiter aufgesucht worden, und im Rahmen eines solchen Gesprächs sei es zu der Bestellung des Holzes für die Terrasse des privaten Hauses gekommen. Im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses seien sowohl der Kläger als auch der Zeuge X davon ausgegangen, dass die Abwicklung wie alle anderen Bestellungen auch über die Tischlerei erfolgen solle. Entsprechend hätten die Parteien auch verfahren. Die Auftragsbestätigungen und die Rechnungen seien an die Tischlerei gegangen. Die Rechnungen seien auch von dem Geschäftskonto beglichen worden. Es müsse zudem davon ausgegangen werden, dass der Kläger sich gezahlte Umsatzsteuer vom Finanzamt habe erstatten lassen. Auch das erste Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers trage die Überschrift „Forderung von Herrn Y Tischlerei“. Der Kläger sei zudem nicht in einer schwächeren Verhandlungsposition gewesen. Es liege auch kein Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB vor; vielmehr trage allein der Kläger das Verwendungsrisiko. Es fehle an einer von beiden Parteien übereinstimmend unterstellten Verwendung der Kaufsache, da die Verwendung ausschließlich von dem Kläger vorgegeben worden sei. Der Kläger verfüge als Tischler auch über eine größere Sachkunde als der Außendienstmitarbeiter der Beklagten, die einen Holzhandel betreibe. Der Zeuge habe lediglich auf die Preisbildung Einfluss gehabt. Das zu liefernde Holz sei ausschließlich von dem Kläger bestimmt worden. Allein der Umstand, dass der Kläger irrtümlich davon ausgegangen sei, das Holz sei wetterfest, begründe keine übereinstimmend unterstellte Verwendung des Holzes. Ein Beratungsgespräch sei von dem Kläger nicht gewünscht worden. Der Kläger habe zudem mangels Einhaltung der Rügepflicht aus § 377 HGB und § 12 der Tegernseer Gebräuche seine Gewährleistungsrechte verloren. Die Einrede der Verjährung greife durch. Die Verjährungsfrist betrage nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB zwei Jahre nach Ablieferung. § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB greife nicht ein. Das gelieferte Holz sei nicht in der üblichen Weise verwendet worden, weil es für den Außenbereich nicht tauglich gewesen sei. Bei einem Kostenvorschuss nach Werkvertragsrecht sei ein Abzug „neu für alt“ zu berücksichtigen. Das müsse auch im Kaufrecht gelten. Ein Mitverschulden des Klägers bestehe auch aufgrund des Verhaltens bei der Bestellung. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Gießen vom 20. Februar 2018, Az. 3 O 310/15, abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Kauf habe die Terrasse des Wohnhauses betroffen, das sich auf einem Nachbargrundstück befinde. Das Landgericht habe die von der Beklagten angeführten Umstände in seine Erwägungen einbezogen und darauf hingewiesen, dass sie keine Umstände darstellten, die zweifelsfrei darauf hinwiesen, dass der Kläger in Verfolgung seiner gewerblichen Tätigkeit gehandelt habe. Es liege auch ein Sachmangel vor. Es stehe aufgrund der Beweisaufnahme fest, dass sowohl der Kläger als auch der Zeuge X die Verwendung des Holzes für die Terrasse vorausgesetzt hätten. Der Zeuge sei auch davon ausgegangen, dass das Holz wetterfest sei. Verjährung sei nicht eingetreten. Die Beklagte versuche zu Unrecht aus der Mangelhaftigkeit des Holzes die Schlussfolgerung zu rechtfertigen, die Kaufsache sei nicht entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise verwendet worden. Ein Abzug „neu für alt“ sei nicht vorzunehmen, da es um eine Nacherfüllung und nicht um Schadensersatz gehe. Es gebe auch keine Anknüpfungspunkte für ein Mitverschulden. II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Vorschusses auf die Kosten der Mängelbeseitigung an der Außentreppe nebst Balkon aus §§ 474 Abs. 1 S. 1, 433, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 439 Abs. 1 und 2 BGB in Verbindung mit der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 21.12.2011, VIII ZR 70/08) besteht bereits deshalb nicht, weil nur ein Verbraucher einen Anspruch auf Vorschuss hat, ein Verbrauchsgüterkauf jedoch nicht vorliegt. Nach § 474 Abs. 1 S. 1 BGB sind Verbrauchsgüterkäufe Verträge, durch die ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. Unstreitig handelt es sich bei der Beklagten um einen Unternehmer im Sinne des § 14 BGB. Zudem ist unstreitig, dass die Hölzer - was die Beklagte, die sich die entsprechende Kenntnis ihres Außendienstmitarbeiters zurechnen lassen muss, wusste - für den Einbau in das private Haus des Klägers bestimmt waren und der Kläger sie damit zu einem privaten (Verwendungs-) Zweck kaufen wollte. Dennoch handelte der Kläger nicht als Verbraucher. Gemäß § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Dabei wird aus der negativen Formulierung des zweiten Halbsatzes des § 13 BGB deutlich, dass rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist; etwa verbleibende Zweifel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, sind zugunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden (BGH, Urteil vom 30.9.2009, VIII ZR 7/09, Rn. 10; BGH, Urteil vom 11.5.2017, I ZR 60/16, Rn. 20). Dessen ungeachtet lässt der Wortlaut des § 13 allerdings nicht erkennen, ob der Geschäftszweck, von dem die Verbrauchereigenschaft nach §§ 13, 474 BGB abhängt, subjektiv oder objektiv zu bestimmen ist, d.h. ob sich der Geschäftszweck nach dem erklärten Parteiwillen - also nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Vertrags - oder gegebenenfalls nach davon abweichenden tatsächlichen Gegebenheiten richtet (BGH, Urteil vom 22.12.2004, VIII ZR 91/04, Rn. 11); diese Frage ist in der Rechtsprechung bislang offengelassen worden (vgl. BGH, Urteil vom 30.9.2009, aaO, Rn. 8; Urteil vom 11.5.2017, aaO.). Vorliegend besteht die Besonderheit, dass der Beklagten zwar bekannt war, dass der Kläger das Holz - objektiv betrachtet - für private Zwecke benötigte, zugleich aber die gesamte Vertragsanbahnung und Vertragsabwicklung aus Sicht beider Parteien in derselben Art und Weise erfolgte wie gewerblich veranlasste Bestellungen des Klägers. Jedenfalls eine solche Konstellation rechtfertigt es nach Auffassung des Senats, das Geschäft insgesamt als ein Geschäft anzusehen, bei dem der Kläger in Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger, der Inhaber einer Tischlerei war, in ständiger Geschäftsbeziehung zu der Beklagten als Holzlieferantin stand. Die erste von mehreren Bestellungen erfolgte im Rahmen eines Routinebesuchs des Außendienstmitarbeiters X der Beklagten bei dem Kläger; der Zeuge X suchte den Kläger also nicht zum Zwecke der Herbeiführung eines Privatgeschäfts auf, sondern im Rahmen der Betreuung des Klägers als Geschäftskunden. Des Weiteren stellte die Beklagte sowohl die vier aufeinander folgenden Auftragsbestätigungen als auch die Rechnungen jeweils auf den Kläger als Inhaber der Tischlerei („Y - Tischlerei“) aus, was auch dem Kläger gegenüber deutlich machte, dass die Beklagte ihn in seiner Eigenschaft als Inhaber der Tischlerei als verpflichtet ansah. Einwendungen dagegen hat der Kläger nicht erhoben. Zwar kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 30.9.2009, aaO.) nicht darauf an, dass sich der Erklärende als Verbraucher zu erkennen gibt. Da es jedoch auch bei der Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 27.9.2017, VIII ZR 271/16, Rn. 41), kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich der Kläger, der Bestellungen am 24.11.2011, 10.1.2012, 30.1.2012 und 27.2.2012 vornahm, zu keinem Zeitpunkt dagegen verwahrte, dass die jeweiligen Auftragsbestätigungen und Rechnungen an ihn als Inhaber der Tischlerei adressiert waren, und dass er auch nicht klargestellt hat, auf private Rechnung bestellen zu wollen. Dazu hätte er aber in Anbetracht der sukzessiv erfolgenden Bestellungen Gelegenheit gehabt. Hinzu kommt, dass sowohl auf den Auftragsbestätigungen als auch auf den Rechnungen zur Zahlung vermerkt ist, dass der Betrag „Ihrem Bankkonto abzgl. 3 % nach 14 Tg. belastet“ wird; demnach gingen sowohl die Beklagte als auch der Kläger davon aus, dass die Rechnungen - wie später auch geschehen - über das Geschäftskonto des Klägers bezahlt bzw. abgebucht werden. Der Kläger hat insoweit zugleich die Konditionen in Anspruch genommen, die ihm als Geschäftskunde zustanden. Angesichts dessen ist der Senat der Auffassung, dass es sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Vertrags trotz des objektiv privaten Zwecks des Erwerbs der Hölzer nicht um einen Verbrauchervertrag handelt. Dem steht nach Auffassung des Senats auch nicht ohne Weiteres die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.9.2009 (aaO.) entgegen. Zwar kommt danach eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Diese Entscheidung ist jedoch auf der Grundlage eines Sachverhalts ergangen, bei dem dem Vertragspartner nicht bekannt war, dass der Kaufgegenstand zu privaten Zwecken benötigt wurde, und bei dem es für die Frage der Zurechnung des rechtsgeschäftlichen Handelns zur privaten oder beruflichen/gewerblichen Sphäre allein auf die für den Vertragspartner erkennbaren Umstände ankam. Demgegenüber steht vorliegend der der Beklagten erkennbare objektiv private Zweck des Kaufs einer Vertragsabwicklung gegenüber, die der gewerblichen Tätigkeit des Klägers zuzurechnen ist. Jedenfalls in dem vorliegenden besonderen Fall, in dem der Kauf für eine privaten Nutzung bestimmter Gegenstände im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung wie eine gewerblich veranlasste Bestellung vorgenommen und abgewickelt wird, konnte und durfte die Beklagte aufgrund der dargelegten Umstände aber davon ausgehen, dass der Kläger die Hölzer als Inhaber der Tischlerei kaufen wollte; demgegenüber kann sich der Kläger nicht darauf berufen, als Verbraucher gehandelt zu haben. Dabei kann offenbleiben, ob sich der Kläger - wie die Beklagte mutmaßt - die gezahlte Umsatzsteuer hat erstatten lassen oder nicht; insoweit handelt es sich nicht um einen Umstand, der in den Wahrnehmungsbereich der Beklagten fällt. Auch wenn der maßgebliche Zeitpunkt für die Ermittlung des Zwecks grundsätzlich die Vornahme der rechtsgeschäftlichen Handlung ist (Staudinger/Kannowski (2013) § 13 BGB Rn. 43), ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass der Kläger auch nach Abschluss des Vertrags unter Bezugnahme auf die Tischlerei gehandelt hat. So lief die Kommunikation mit der Beklagten wegen der eintretenden Mängelerscheinungen über die E-Mail-Adresse der Tischlerei, und mit dem ersten anwaltlichen Mahnschreiben vom 20. Juli 2015 wurde eine Forderung des Klägers mit der Bezeichnung „Y, Tischlerei“ geltend gemacht. Eine abweichende Ansicht ist vorliegend schließlich auch nicht vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH geboten. Danach ist der Begriff des Verbrauchers grundsätzlich eng auszulegen und anhand der Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrags in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung zu bestimmen, so dass ein und dieselbe Person im Rahmen bestimmter Geschäfte als Verbraucher und im Rahmen anderer als Unternehmer angesehen werden kann. Daraus hat der Gerichtshof abgeleitet, dass nur Verträge, die eine Einzelperson ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig von einer solchen allein zu dem Zweck schließt, ihren Eigenbedarf beim privaten Verbrauch zu decken, unter die zum Schutz des Verbrauchers als schwächer angesehenen Vertragspartner geschaffenen Sonderregelungen für Verbraucher fallen (vgl. EuGH, Urteil vom 25.1.2018, C-498/16, Rn. 29,30). Vorliegend wollte der Kläger das erworbene Holz zwar zum Einbau auf seinem privaten Grundstück verwenden, so dass der Zweck des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags nicht in der beruflichen oder gewerblichen Verwendung des Holzes, auf das sich der Vertrag bezieht, bestand; dennoch erfolgte der Erwerb nicht ohne Bezug zu der gewerblichen Tätigkeit des Klägers und nicht gänzlich unabhängig davon, da der Vertrag im Rahmen einer dauerhaften Geschäftsbeziehung zustande kam und auch über den geschäftlichen Rahmen abgewickelt wurde. Für den Fall, dass eine Person einen Vertrag zu einem Zweck abschließt, der sich teilweise auf ihre berufliche oder gewerbliche Tätigkeit bezieht, vertritt der EuGH die Auffassung, dass eine Person nur dann als Verbraucher angesehen werden könne, wenn die Verbindung zwischen dem Vertrag und der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Betroffenen so schwach wäre, dass sie nebensächlich würde und folglich im Zusammenhang des Geschäfts, über das der Vertrag abgeschlossen wurde, insgesamt betrachtet nur eine ganz untergeordnete Rolle spielte (EuGH, aaO., Rn. 32). Vorliegend vermag der Senat aber nicht zu erkennen, dass die Anbahnung, Durchführung und Abwicklung des Vertrags über die Firma des Klägers im Rahmen der beiderseitigen Geschäftsbeziehungen eine so untergeordnete Rolle spielen würde, dass der Kläger nach der auch vom EuGH geforderten engen Auslegung des Begriffs des Verbrauchers als solcher anzusehen wäre. Darauf, ob der Kläger bereits angesichts vorhandener Expertise nicht als schwächerer Vertragspartner anzusehen wäre, kommt es nicht weiter an. Da kein Verbrauchsgüterkauf vorliegt, steht dem Kläger kein Vorschussanspruch zu, so dass die Berufung Erfolg hat und zur Abweisung der Klage führt. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO zuzulassen. Die Frage, ob bei einem im Rahmen einer allgemeinen Geschäftsbeziehung über das Unternehmen und das Geschäftskonto abgewickelten Kaufvertrag trotz des erkennbaren Umstands, dass der Kaufgegenstand objektiv zu privaten Zwecken benötigt wird, ein Verbraucher- oder ein Unternehmerkauf vorliegt, ist von grundsätzlicher Bedeutung, da sie in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Zudem gibt der Einzelfall Veranlassung dazu, die Auslegung von § 13 BGB weiter zu entwickeln.