17 U 246/06

Die Berufung des Beklagten gegen das am 18. September 2006 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Limburg an der Lahn wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten der Berufung einschließlich der dem Streithelfer der Klägerin in der Berufungsinstanz entstandenen Kosten. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, eine Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Parteien schlossen über die Errichtung eines A-Marktes in O1 auf der Basis des Angebots der Klägerin vom 6.3.2002 unter dem 22.03.2002 einen Generalunternehmervertrag zu einem Pauschalpreis von 549.900,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Mit der Klage hat die Klägerin unter anderem eine restliche Werklohnforderung in Höhe von 28.976,61 € geltend gemacht (vgl. Aufstellung Bl. 60 - 62). Der Beklagte hat sich demgegenüber u.a. auf Mängel bei der Verlegung der Fliesen berufen. Das Landgericht hat durch Urteil vom 18.9.2006 nach mündlicher Verhandlung am 19.6.2006 nach umfangreicher Beweiserhebung unter anderem durch Einholung von Gutachten des Sachverständigen SV1 wegen mangelhaft verlegter Fliesen die wegen anderweitiger Ansprüche noch erweiterte Klage um 7.350,00 € verkürzt. Dabei ist es von einem notwendigen Austausch von 165 Platten ausgegangen und hat die Kosten für jede Platte auf 20,00 € netto, insgesamt also auf 3.300,00 € netto veranschlagt. Wegen optischer Mängel der Fliesenverlegung hat es den Ausführungen des Sachverständigen SV1 folgend den Werklohn über die Fliesenarbeiten in Höhe von 45.000,00 € um 9% in Höhe von 4.050,00 € gemindert. Die auf 90.000,00 € zu veranschlagenden Kosten für eine komplette Neuverlegung des Fliesenbelages hat das Landgericht im Hinblick auf die lediglich geringfügigen optischen Beeinträchtigungen für unverhältnismäßig gehalten. Das Landgericht hat der auf 34.476,61 € erweiterten Klage insgesamt in Höhe von 22.052,91 € nebst Zinsen stattgegeben. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit seiner zulässigen Berufung verfolgt der Beklagte die Abweisung der Klage. Der Beklagte rechnet gegen die verbliebene Klageforderung mit einem Mangelbeseitigungskostenanspruch in Höhe von 90.000,00 € auf. Der Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe nicht davon ausgehen dürfen, dass eine Mangelbeseitigung nur mit einem unangemessenen Aufwand zu bewerkstelligen sei. Aufgrund der Vereinbarung zwischen den Parteien, dass Höhendifferenzen zwischen benachbarten Fliesen von 0,5 Millimeter einzuhalten waren, hätte sich die Klägerin an den vertraglichen Qualitätsstandard halten müssen. Selbst wenn man aber der Auffassung sein sollte, ihm habe nur ein Minderungsanspruch zugestanden, so sei die Minderung nicht entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung geschätzt worden. Das Landgericht habe dem Antrag auf Einholung eines Obergutachtens entsprechen müssen. Dann wäre ein Minderwert in der Größenordnung von mindestens 32.000,00 € ermittelt worden. Hinzu komme, dass zwischenzeitlich weitere Mängel an dem Bauwerk aufgetreten seien, wegen deren auf Grund seines Antrags vom 4.9.2006 vom Landgericht Limburg das selbständige Beweisverfahren 4 OH 24/06 eingeleitet worden sei. Aufgrund eines von der Mieterin eingeholten Prüfungsberichts des Ingenieurs B vom 29.5.2006, der ihm mit Schreiben vom 25.9.2006 übermittelt worden sei, sei von weiteren Mängeln an dem Objekt entsprechend dem erweiterten Beweisbeschluss des Landgerichts Limburg im selbständigen Beweisverfahren vom 8.12.2006 auszugehen. Die Beseitigung aller Mängel erfordere einen Kostenaufwand mindestens in Höhe der Klageforderung. Die Tatsachen, auf denen die geltend gemachten Gewährleistungsrechte und Einreden beruhten, hätten erst jetzt vollständig vorgetragen werden können, weil sie im Wesentlichen nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vom 19.6.2006 entstanden seien. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Limburg vom 18.9.2006 abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der neuen in der Berufungsinstanz eingeführten Mängelrügen weist die Klägerin darauf hin, dass die Mängel im Bereich des Heizungsraums, der Dachrinne und Pfosten Gegenstand eines Ortstermins vom 12.6.2006 und vorangegangener Korrespondenz zwischen den Parteien gewesen seien. Ihr Nachunternehmer habe in Abstimmung mit dem Mieter am 7.11.2006 mit Nacharbeiten begonnen. Diese habe der Beklagte - wie unstreitig ist - unter Hinweis auf den Tatbestand des Hausfriedensbruchs unterbunden. Auch die weiter geltend gemachten Mängel, die Gegenstand des gerichtlichen Beweisverfahrens geworden seien, seien schon geraume Zeit vor der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz hinlänglich bekannt gewesen. Wegen weiterer Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Sie waren sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung. II. Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Dem Beklagten steht kein weitergehender aufrechenbarer Anspruch oder ein Zurückbehaltungsrecht gegeben die restliche Werklohnforderung in Höhe von 22.052,91 € zu. Mit Recht ist die von dem Landgericht ermittelte Forderung der Klägerin in Höhe von 29.402,91 € nur um 7.350,00 € wegen der mangelhaft verlegten Bodenfliesen gekürzt worden. Diese Kürzung ergibt sich aus der Addition eines Schadensersatzanspruchs in Höhe von 3.300,00 Euro für die Beseitigung der Mängel an 165 Bodenfliesen zu je 20,00 €. Dieser Aufwand entsteht bei dem Austausch der Fliesen, die in schon beschädigtem Zustand eingebaut worden sind oder später bei Nachbesserungsarbeiten beschädigt worden sind. Diese Fliesen, die zum Teil auch Höhenversprünge von mehr als 1 Millimeter zu Nachbarfliesen aufweisen, sind überdies nicht hinreichend zu reinigen. Bei der Bewertung des Minderwerts der von der Klägerin erbrachten Leistung bleiben diese 165 mangelhaft verlegten Bodenfliesen außer Betracht, weil der Beklagte insoweit einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Kosten des Austausches der Fliesen hat. Hier ist der wesentliche Unterschied der gutachtlichen Ausführungen des Sachverständigen SV1 zu denen des Privatgutachters SV2 zu sehen. Lediglich der nicht befriedigend gelungene Fugenschnitt führt zu einer Minderung des Werklohns der Klägerin. Dabei folgt das Gericht der überzeugenden Bewertung durch den gerichtlichen Sachverständigen SV1. Dieser hat ebenso wie der Privatgutachter des Beklagten SV2 unter Anwendung des von Aurnhammer entwickelten „Zielbaumverfahrens“ (vgl. OLG Stuttgart, BauR 1989, S. 611 ff. mit Anm. von Dipl. Ing. Kamphausen) die im Laufbereich sichtbaren Mängel der Fliesenverlegung mit einem Faktor von 0,3 in das Verhältnis zu der erbrachten Gesamtleistung gesetzt. Die Multiplikation mit einer geschätzten Wertminderung von 30% ergibt die 9%, um die der gesamte Werklohn für die Fliesenarbeiten zu mindern ist. Eine weitergehende Minderung oder ein weitergehender Schadensersatzanspruch steht dem Beklagten wegen der nicht vertragsgerechten Verlegung der Fliesen nicht zu. Soweit bei der Verlegung die vereinbarte Toleranzgrenze für Höhendifferenzen von 0,5 Millimeter nicht eingehalten wurde, ist dieser Unterschied bis zur tolerierbaren Höhendifferenz von 1 Millimeter nach den Ausführungen des Sachverständigen SV1 kaum zu erreichen. Die Höhendifferenz von mehr als 0,5 Millimeter zwischen einzelnen Fliesen führt auch nicht zu optischen Mängeln oder Gebrauchseinschränkungen. Der optische Gewinn der bei der Beseitigung der Mängel durch Neuverlegung anfallen würde, würde bei Abwägung aller Umstände in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Aufwandes stehen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rnr. 1714 m.w.N.). Ein objektiv berechtigtes Interesse des Beklagten an einer vertragsgerechten Erfüllung hat dieser nicht dargetan. Insbesondere ist durch den unbefriedigenden Fugenschnitt und die nicht vertragsgerechte Höhendifferenz weder die Gebrauchstauglichkeit berührt noch die Vermietbarkeit der Halle an den A-Markt in irgendeiner Weise eingeschränkt. Der in der Berufungsinstanz neue Vortrag des Beklagten zu weiteren Mängeln der Arbeiten der Klägerin ist nicht zuzulassen. Die Mängel, die Gegenstand des Antrags vom 4.9.2006 auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens sind, waren dem Beklagten bereits in 1. Instanz vor Erlass des Urteils vom 18.9.2006 bekannt geworden und hätten deshalb bereits im ersten Rechtszug geltend gemacht werden können (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Auch die Mängel, die Gegenstand der Ergänzung des Beschlusses im selbständigen Beweisverfahren vom 8.12.2006 sind, sind auf Veranlassung der Mieterin bereits unter dem 29.5.2006, also vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 19.6.2006, festgestellt worden (vgl. Kurzgutachten die Dachkonstruktion betreffend vom 29.5.2006, Bl. 629 - 633 d.A.). Dass der Beklagte erstmals mit Schreiben der A-Vertriebs GmbH vom 25.9.2006 (Bl. 634 d.A.) Kenntnis von den bereits im Mai 2006 festgestellten Mängeln erhielt, trägt er selbst nicht eindeutig vor. Auf Grund seines Hinweises in der Berufungsbegründung, dass die Gewährleistungsrechte und die Einreden „im wesentlichen“ nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz am 19.6.2006 entstanden sind (S. 9 Berufungsbegründung Bl. 623 d. A.) und der fehlenden Auseinandersetzung mit Einzelheiten des Vortrags der Klägerin in der Berufungserwiderung zur Kenntnis der Beklagten von den neuen behaupteten Mängeln auf Seite 22 (Bl. 712 d. A.) ist vielmehr davon auszugehen, dass die Mängel an sich ihm bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz bekannt waren. Es ist auch nicht denkbar, dass die umfangreichen gutachtlichen Schadensfeststellungen vom 19.5.2006 seitens der Mieterin ohne Information des Beklagten als Vermieter erfolgt sein sollen. Einem entsprechenden Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 25.4.2007 ist demzufolge auch nicht ausdrücklich widersprochen worden. Im Übrigen hat der Beklagte derzeit einen Gewährleistungsanspruch nicht schlüssig vorgetragen, nach dem er unstreitig die Subunternehmerin der Klägerin gehindert hat, Mängelbeseitigungsarbeiten vorzunehmen. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO. Gründe für die seitens des Beklagten angeregte Zulassung der Revision im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.