17 U 105/09

Auf die Berufung des Klägers wird das am 03.04.2009 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (Einzelrichter) abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 911.290,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2007 sowie weitere 6.747,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.04.2008 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage auf Zahlung von 911.290,45 €. Zugrunde liegt ein vermeintlich eigenkapitalersetzendes Darlehen der Beklagten an die Schuldnerin. Wegen des Sachverhalts wird zunächst Bezug genommen auf die Ausführungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils. Hervorzuheben ist folgendes: Die Schuldnerin und die Beklagte sind Schwesterunternehmen. Die Beklagte vertrieb Fahrräder, die Schuldnerin arbeitete in ihrem Auftrag. Sie bekam Teile von der Beklagten geliefert und montierte Fahrräder. Für die Montage eines Fahrrades wurde während der Dauer des Lohnfertigungsvertrags pro montiertem Fahrrad ein Betrag von 18,- € zu Gunsten der Schuldnerin in das gemeinsame Verrechnungskonto eingestellt. Die Schuldnerin machte seit Aufnahme des Geschäftsbetriebs am 07.11.2005 permanent Verluste, die Verbindlichkeiten wurden durch Stützmaßnahmen der Beklagten aufgefangen. Auf dem Forderungskonto standen Forderungen der Beklagten von Januar 2006 bis Dezember 2006 in Höhe von durchschnittlich 911.290,45 €, dies ist die Klageforderung. Die Beklagte machte diesen Saldo über Monate nicht geltend, angeblich im Hinblick auf die ausstehende Abrechnung der Fahrradmontage. Im März 2007 stellte die Schuldnerin eine Forderung in das Verrechnungskonto von 1.379.423,- €. Zugrunde liegt dem die Differenz zwischen den ursprünglich in das Verrechnungskonto eingestellten Montagekosten von 18,- € pro Stück und den tatsächlich, aufgrund geringerer Gesamtstückzahl erhöhten Montagekosten pro Stück von 27,28 €, die erst nach Ablauf des Lohnfertigungsvertrages ermittelt werden konnten. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, das Stehenlassen der Forderung in Höhe von durchschnittlich 911.290,45 € sei als eigenkapitalersetzendes Darlehen anfechtbar. Er hat dazu vorgetragen, die Schuldnerin sei von vornherein nur durch Gesellschafterdarlehen lebensfähig gewesen. Bankdarlehen hätte sie von Beginn an nicht erhalten. Bereits kurz nach ihrer Gründung sei sie überschuldet gewesen und bis zur Insolvenz geblieben. Das Eigenkapital sei bereits am 31.12.2005 vollständig aufgezehrt gewesen. Für das Rumpfgeschäftsjahr vom 02.09. bis 31.12.2005 sei ein Jahresfehlbetrag von 249.000,- € und ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von 224.000,- € ausgewiesen. Im Geschäftsjahr 2006 habe die Schuldnerin weiter Verluste erwirtschaftet, die Gewinn- und Verlustrechnung für 2006 weise einen Verlust von 1.001.775,15 € aus, wie sich aus der Berechnung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X ergebe (Anlage BB1). Er hat weiter behauptet, der Überschuldungsstatus zum 31.12.2006 weise einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 4.386.987,39 € aus (Anlage BB2). Dies zugrunde gelegt wäre auch unter Berücksichtigung der Rangrücktrittserklärungen ein nicht gedeckter Fehlbetrag von 1.041.139,39 € zu verzeichnen. Beweis für die Richtigkeit des Status: Sachverständigengutachten Die Beklagte hat behauptet, es sei vereinbart gewesen, dass die für die Montage konkret anfallenden Kosten vollständig von der Beklagten gezahlt würden. Die Schuldnerin habe kostendeckend arbeiten sollen. Die monatlich pro montiertem Fahrrad eingestellten 18,- € seien auf der Basis von 200.000 montierter Fahrräder kalkuliert worden. Erst nach Ablauf des Lohnfertigungsvertrages zum 30.11.2006 habe dann rückwirkend anhand der tatsächlich montierten Anzahl an Fahrrädern der wirkliche für die Schuldnerin kostendeckende Preis ermittelt werden und der sich ergebende Saldo (für wen auch immer) in das Forderungskonto eingestellt werden sollen. Der Kläger hat in erster Instanz beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 911.290,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2007 sowie weitere 6.747,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (17.04.2008) zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß dem Beschluss vom 07.11.2008 (Bl. 316 d. A.) durch Vernehmung des Zeugen Z1 über die Behauptung der Beklagten, im Jahr 2006 seien nur Abschläge auf die Forderung der Schuldnerin für die Montage gezahlt worden, zum Jahresende habe ein Ausgleich auf Basis der tatsächlichen Kosten erfolgen sollen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 03.04.2009 (Bl. 408 ff d. A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar habe die Beklagte faktisch ihre Forderung im Verrechnungskonto stehen lassen und damit der Schuldnerin vordergründig eine Kreditlinie verschafft. Nach Beweiserhebung stehe aber fest, dass die Zahlungen von je 18,- € nur Abschläge gewesen seien und am Jahresende ein Ausgleich habe stattfinden sollen. Es habe deshalb eine sich gegenseitig aufhebende Kreditierung vorgelegen, so dass kein der Höhe nach hinreichend substantiiert dargelegter Kapitalwert zur Nutzung überlassen worden sei. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Soweit das Landgericht darauf abgestellt habe, dass sich die Forderungen „gegenseitig aufheben“, kenne die Rechtsordnung ein solches Institut nicht. Eine allenfalls in Betracht kommende Aufrechung scheitere an § 390 BGB, außerdem stelle eine Aufrechnung eine anfechtbare Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens dar. Eine Forderung der Beklagten gegen die Schuldnerin sei erstmals im März 2007 in das Verrechnungskonto eingestellt worden, vorher habe keine Gegenforderung existiert. Er ist der Ansicht, die vertragliche Konstruktion halte auch keinem Drittvergleich stand. Kein nicht gesellschaftlich verbundenes Unternehmen lasse sich auf einen Vertrag ein, der geradeso kostendeckend sei, aber von vornherein jede Gewinnerzielung verhindere. Kein vernünftiges Abnehmerunternehmen lasse sich darauf ein, Forderungen trotz sofortiger Fälligkeit dauerhaft unbeglichen zu lassen. Die Schuldnerin habe von Beginn an ihren Kreditbedarf am Markt nicht zu banküblichen Bedingungen finanzieren können. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 03.04.2009 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 911.290,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2007 sowie weitere 6.747,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.04.2008 (Rechtshängigkeit) zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, es habe wie vom Landgericht festgestellt eine sich gegenseitig aufhebende Kreditierung vorgelegen. Es seien im Laufe des Jahres lediglich Abschläge auf im Einzelnen noch zu errechnende, tatsächlich jedoch bereits bestehende Forderungen bezahlt worden. Es sei von vornherein vereinbart gewesen, dass die tatsächlichen Kosten Ende des Jahres 2006 ermittelt würden und dann im ersten Quartal des Jahres 2007 der errechnete Forderungsbetrag fest- und fällig gestellt werde. Der Anspruch der Schuldnerin sei mit der Erfüllung der jeweiligen Fahrradlieferung entstanden. Die tatsächlich entstandenen Kosten, die vereinbarungsgemäß gezahlt werden sollten, seien lediglich noch nicht sofort zu beziffern gewesen. Tatsächlich habe die Schuldnerin im Jahr 2006 für jedes gefertigte Fahrrad einen Werklohnanspruch von 27,28 € statt 18,- € gehabt, der Betrag sei lediglich nicht exakt zu beziffern gewesen, da dieser letztlich von der Anzahl der produzierten Fahrräder abhängig gewesen sei. Unter Zugrundelegung dieser Zahlen habe es somit keine Forderung der Beklagten gegeben, die habe stehengelassen werden können. Die Vereinbarung halte auch einem Drittvergleich stand. Es sei durchaus üblich, dass die Vergütung der tatsächlichen Montagekosten und Mindestmengen vereinbart würden. Die Gesellschaft habe sich in der fraglichen Zeit auch nicht in einer Krise befunden. Wegen weiterer Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, nach deren Maßgabe verhandelt wurde. II. Die Berufung ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufung ist auch begründet. Das Urteil des Landgerichts ist fehlerhaft. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 911.290,45 €. Der Anspruch folgt aus §§ 32 a Abs. 3 S. 1, Abs. 1, 32 b GmbHG, §§ 135 Ziff. 2, 143 InsO. Das Insolvenzverfahren wurde am 01.11.2007 eröffnet, weshalb die Eigenkapitalersatzregeln in der bis zum Erlass des MoMiG (23.10.2008) geltenden Form Anwendung finden (Art. 103 d EGInsO, BGH, ZIP 2009, 615 ). Voraussetzung für den Anspruch ist die Qualifizierung des „Stehenlassens“ der Forderung gegenüber der Schuldnerin als eigenkapitalersetzendes Darlehen. Dies ist der Fall, wenn fällige Forderungen in der Krise der Gesellschaft nicht geltend gemacht werden (§ 32 a Abs. 1 GmbHG). Die Beklagte hatte eine fällige und durchsetzbare Forderung gegen die Schuldnerin in Höhe von durchschnittlich 911.290,45 €. Dieser Forderung stand keine aufrechenbare und fällige Forderung der Schuldnerin gegenüber. Entgegen der Ansicht des Landgerichts gibt es keine „sich aufhebenden Kreditierungen“. Eine derartige, wirtschaftliche Betrachtungsweise ist für die Beurteilung der eigenkapitalersetzenden Funktion unzulässig. Entscheidend ist, dass die konkrete Rechtshandlung zu einer Verminderung der Aktivmasse geführt hat. Hypothetische Geschehensabläufe wie das eventuell spätere Entstehen einer Gegenforderung sind unbeachtlich. Es ist deshalb unerheblich, ob die Montagekosten wie von dem Kläger behauptet nur 18,- € betrugen, oder ob die Montage nachträglich auf Basis der Ist-Kosten abgerechnet werden sollte. Die Vernehmung des Zeugen Z1 war entbehrlich. Denn es war bis zur Abrechnung über den Lohnfertigungsvertrag völlig offen, ob die Schuldnerin überhaupt eine Forderung gegen die Beklagte erwarb, die über die Pauschale von 18,- € je montiertem Fahrrad hinausging. Dies hing nämlich davon ab, wie hoch die Stückkosten für die Fahrradmontage nach Ablauf der vereinbarten Zeit sein würden. Je mehr Stück montiert wurden, umso geringer wären die Stückkosten gewesen. Es war auch möglich, dass die für 200.000 Stück kalkulierten 18,- € genau ausreichten, dann stand der Forderung der Beklagten keine Forderung der Schuldnerin gegenüber. Die Forderung der Schuldnerin hinsichtlich der über 18,- € hinausgehenden Kosten war darüber hinaus jedenfalls erst nach Ermittlung der konkreten Stückkosten (27,28 €) mit Gesamtrechnungsstellung im März 2007 fällig. Vorher konnte sie nichts geltend machen, es stand der Forderung der Beklagten also keine Forderung der Schuldnerin gegenüber. Wenn das Stehenlassen einer (bestehenden) Forderung schon kapitalersetzend sein kann, wenn diese nicht zeitnah geltend gemacht wird (BGH, Urteil vom 28.11.1994, II ZR 77/93; zitiert nach juris), dann jedenfalls auch die bestehende und nicht zeitnah geltend gemachte Forderung, der nur eine nicht bezifferte Anwartschaft auf eine Abrechnung gegenüber steht. Diese Gegenforderung der Schuldnerin entstand erst mit Erstellung der Gesamtabrechnung und konnte somit die stehen gelassenen Forderungen der Beklagten nicht „aufheben“, mit ihr konnte auch erst nach Abrechnung aufgerechnet werden. Dem stand dann aber die Anfechtung entgegen. Die Beklagte machte ihre Forderung gegenüber der Schuldnerin in Höhe von durchschnittlich 911.290,45 € (Klageforderung) über Monate und damit nicht zeitnah geltend. Das Stehenlassen von Forderungen ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 127, 336 f.) nach den Grundsätzen des Eigenkapitalersatzes zu beurteilen. Danach war die Nichtgeltendmachung der fälligen Forderung eigenkapitalersetzend. Dass die Beklagte ihre Forderung nicht zeitnah geltend gemacht hat, ist offensichtlich, denn sie ließ den Saldo zu ihren Gunsten monatelang „stehen“. Als verbundenes Unternehmen muss sich die Beklagte aus Gründen der Rechtssicherheit und im Hinblick auf Umgehungsmöglichkeiten wie ein Gesellschafter im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts behandeln lassen (vgl. Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. A., § 32 a Rdnr. 24). Die Vertragsbeziehung hält auch einem Drittvergleich nicht stand. Der Senat ist davon überzeugt, dass ein fremder Dritter, der nicht gesellschaftlich mit der anderen Gesellschaft verbunden ist, diesen Vertrag nicht geschlossen und nicht von der Geltendmachung der Forderung abgesehen hätte. Die Schuldnerin hätte sich ohne gesellschaftliche Verbindung nicht darauf eingelassen, dass ausschließlich der kostendeckende Werklohn gezahlt wird, ohne dass die Möglichkeit der Gewinnerzielung besteht. Auch die Beklagte hätte ohne gesellschaftliche Verbindung nicht zugesagt, jegliche Kosten zu übernehmen, die zur Montage anfallen, egal in welcher Höhe. Die Beklagte hätte auch nicht eine fällige und durchsetzbare Forderung von durchschnittlich über 900.000,- € monatelang nicht geltend gemacht nur im Hinblick auf eine eventuell später entstehende Gegenforderung des Vertragspartners. Die Schuldnerin befand sich auch in einer Krise im Sinne des § 32 a GmbHG. Eine Krise der Gesellschaft liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn sie überschuldet oder zahlungsunfähig ist, oder wenn sie einen zur Fortführung notwendigen Kapitalbedarf im gleichen Zeitpunkt nicht durch entsprechende Kredite von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen hätte decken können (BGH NJW 1999, 3120 f., Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. A., § 32 a Rdnr. 48 m. w. N.). Der Kläger behauptet die Überschuldung hinreichend substantiiert unter Bezugnahme auf eine Gewinn- und Verlustrechnung (Anlage BB 1, Bl. 546 f.) und einen Überschuldungsstatus (Anlage BB 2, Bl. 548) und eine Erläuterung hierzu (Anlage BB 3, Bl. 549 f.). Die Beklagte ist dem zuletzt mit Schriftsatz vom 20.11.2009 entgegengetreten. Soweit sich die Beklagte zur Frage der Zahlungsfähigkeit allerdings auf das Gutachten der Rechtsanwälte SV1 (Anlage B 7, Bl. 96 f. d. A.) bezieht, ist dies nicht aussagekräftig, denn es stellt auf den Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung ab und nicht auf die Zeit, in der die Forderung stehen gelassen wurde. Allerdings kommt es auf die Frage der Überschuldung der Schuldnerin nicht an, denn aufgrund von Indizien kann eine Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin angenommen werden. Das Merkmal der Kreditunwürdigkeit ist nach objektiven Maßstäben aus der Sicht eines wirtschaftlich vernünftig denkenden außen stehenden Kreditgebers zu prüfen. Hierbei sind die Gesamtumstände zu würdigen, wobei Indizien für die Kreditunwürdigkeit eine ungünstige Ertragslage des Unternehmens, das Fehlen erheblicher stiller Reserven, das Fehlen von Vermögenswerten, der weitgehende Verlust des Stammkapitals, Rangrücktrittserklärungen für Gesellschafterdarlehen, fällige Verbindlichkeiten in erheblicher Höhe, zeitliche Nähe zur Insolvenzantragstellung Indikatoren für die wirtschaftlichen Situation sind. Die Schuldnerin erzielte seit der Übernahme des Geschäftsbetriebs permanent Verluste. Verbindlichkeiten konnten nur durch Stützungsmaßnahmen der Gesellschafterin bedient werden. Die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin war durchweg nicht gut. Verluste waren nicht durch Eigenkapital gedeckt. Die Schuldnerin finanzierte sich durch Darlehen der Gesellschafterin und Zahlungen der Beklagten für Werkleistungen. Im Dezember 2006 wurden Patente, Verträge mit B, C und D und andere Dinge rückwirkend zum 01.12.2006 an die E verkauft, die fortan die Schuldnerin beauftragte. Die Schuldnerin sah sich einer Forderung der B und F in Höhe von 582.814,06 € ausgesetzt. Insoweit mag dahinstehen, ob diese schon hätte im Jahr 2005 passiviert werden müssen. Auch kann dahinstehen, ob die Rangrücktritterklärungen wirksam erteilt wurden. Der Senat ist jedenfalls angesichts der wirtschaftlichen Gesamtumstände, insbesondere aufgrund der vorgenannten Indizien, davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die Schuldnerin Ende 2006 zu marktüblichen Bedingungen ihren Kapitalbedarf nicht hätte decken können. Alleine Stützungsmaßnahmen der Gesellschafterin verhinderten bis dato die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Die bisherigen Stützungsmaßnahmen sind aber keine hinreichende Perspektive, um am Kreditmarkt zu üblichen Bedingungen Darlehen zu erhalten. Das Unternehmen war aus sich heraus erkennbar nicht wirtschaftlich. Beleihbare Vermögenswerte waren nicht vorhanden. Es ist nicht ersichtlich, womit ein Kreditgeber die Gewährung eines Darlehens hätte absichern können, einzig das Vertrauen auf die Unterstützung durch die Gesellschafterin war es, worauf die Schuldnerin baute; dies ist aber kein hinreichendes Kriterium auf dem Kreditmarkt. Aus sich selbst heraus war die Schuldnerin erkennbar nicht kreditwürdig. Nachdem die Aufrechnung, die zur Befriedigung geführt hat, im März 2007 und damit im Jahr vor der Insolvenzantragstellung im August 2007 erfolgt ist, war diese Rechtshandlung gemäß § 135 Ziff. 2 InsO anfechtbar. Rechtsfolge des Stehenlassens der Forderung ist, dass in Höhe des durchschnittlichen offenen Forderungssaldos eine Kreditgewährung anzunehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.1994, II ZR 77/93; zitiert nach juris). Der Höhe nach hat der Kläger einen Zahlungsanspruch wie beantragt, denn in dieser Höhe bestand ein durchschnittlich offener Forderungssaldo. Der aufgrund der Anfechtung begründete Zahlungsanspruch ist seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (BGH, Urteil vom 01.02.2007, ZInsO 2007, 261). Für die vorgerichtliche Inanspruchnahme kann der Kläger die entstandenen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 BGB in der geltend gemachten Höhe ersetzt verlangen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).