17 U 174/10

In dem Rechtsstreit … werden sowohl der Kläger als auch die Beklagte darauf hingewiesen, dass der Senat weder der Berufung des Klägers noch der der Beklagten eine Aussicht auf Erfolg beimisst. Da auch die übrigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen, ist beabsichtigt, die Berufungen ohne Anberaumung einer mündlichen Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen, wobei vorab darauf hingewiesen wird, dass eine Entscheidung im Beschlussverfahren nur dann erfolgen kann, wenn keine der beiden Parteien im Ergebnis mit Einwendungen durchdringt, weil sich ansonsten die Konsequenz eines unzulässigen Teilurteils ergeben würde, wenn nur über eine von beiden selbstständigen Berufungen im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO entschieden würde. Der Senat ist auch unter Berücksichtigung des Vorbringens beider Berufungen zu dem gleichen Ergebnissen wie das Landgericht gelangt. Das angefochtene Urteil hat mit rechtsfehlerfreier Begründung, die auch den Berufungsangriffen Stand hält, angenommen, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Kontoführungsvertrag verletzt, weil sie das Konto mit der Nummer ... der von ihr zur Verfügung gestellten Internet-Tradingplattform trotz fehlender Voraussetzungen für eine Liquidierung des Depots am 28.02.2007 liquidierte. Insoweit ist die Beklagte mit zutreffender Begründung zu einem Schadensersatz in Höhe von 7.163 € entgangenen Gewinns verurteilt worden. Aus dem Gesichtspunkt einer Pflichtverletzung § 280 Abs. 1 BGB hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die Beklagte auch mit rechtsfehlerfreien zutreffenden Begründungen zum Schadensersatz im Hinblick auf den Ansatz falscher Liquidationswerte verurteilt. Einen darüber hinausgehenden Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe von 69.821,76 €, den der Kläger mit der Berufung weiter verfolgt, hat das Landgericht dem Kläger allerdings mit der zutreffenden Begründung abgesprochen, aus dem Vortrag des Klägers ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte zu einem hypothetischen Kausalverlauf, der die Schätzung eines derartigen Schadenseintritts erlaubte, § 287 ZPO. Zu Unrecht rügt die Beklagte Rechtsfehler des Gerichtes und konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen, soweit nach wie vor geltend gemacht wird, das Konto haben wegen Unterschreitung der Margenanforderung bei Eröffnung des Aktienmarktes um 9:00 Uhr am 28.02.2007 liquidiert werden dürfen. Soweit die Beklagte erstmals mit der Berufungsbegründung geltend macht, der Kläger habe entgegen seinem Vortrag den vom Sachverständigen bei der Margenberechnung zugrunde gelegten Betrag von 15.000 € überhaupt erst am 28.02.2007 überwiesen mit der Folge, dass die Beklagte zur Gutschrift noch am gleichen Tag nicht verpflichtet gewesen sei, handelt es sich um neuen Vortrag in zweiter Instanz. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO als neues Verteidigungsmittel nicht zugelassen werden darf, steht einer Berücksichtigung auch die Tatbestandswirkung des angefochtenen Urteils entgegen, dass auf Seite 3 im ersten Absatz des Tatbestands festhält, der Kläger habe die Einzahlung am 24.02.2007 getätigt. Der Vortrag der Beklagten ist auch unrichtig, denn er berücksichtigt nicht, dass der Kläger ausweislich der Anlage K 3 (Blatt 9 d. A.) zwei Überweisungen von je 15.000 € an die Beklagte geleistet hat, wie er selbst mit Schriftsatz vom 31.05.2010 geltend machte. Tatsächlich ist die streitgegenständliche Überweisung am 26.02.2007 vorgenommen, und zwar ausweislich des vom Kläger vorgelegten Kontoauszugs Anlage K 3 (= Blatt 9 d. A.). Zudem hatte die Beklagte in erster Instanz zwar bestritten, dass dem Kläger auf telefonische Nachfrage bestätigt wurde, das Geld sei eingegangen und werde alsbald verbucht. Nicht bestritten hatte sie aber die telefonische Nachfrage des Klägers, die sie zu einer Überprüfung des Geldeingangs bzw. zu einer entsprechenden Nachfrage verpflichtet hätte. Tatsächlich ist der Geldbetrag auch noch am gleichen Tag bei der Beklagten verbucht worden. Dementsprechend hat der Sachverständige SV1 im Gutachten vom 10.03.2010 (nicht in die Akte eingeheftet – in der Aktenlasche des ersten Bands befindlich) den Eingang eines Betrages von 15.000 € zutreffend berücksichtigt. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass Landgericht habe § 676 g BGB a. F. rechtsfehlerhaft angewendet, wonach die Gutschrift einen Tag nach Eingang des Geldbetrages ausreichend gewesen wäre, die Beklagte zur Gutschrift des Betrages von 15.000 € noch am gleichen Tag nicht verpflichtet gewesen wäre. Die Beklagte ist die Darlegung schuldig geblieben, wann der nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils am 24.02.2007 angewiesene Betrag, nach der Anlage K 3 am 26.02.2007 angewiesene Betrag von 150.000 € bei ihr eingegangen ist. Sie hat ihn schließlich irgendwann im Verlaufe des 28.02.2007 gutgeschrieben, ohne dass ersichtlich wäre, wann genau dies der Fall war. Soweit die Beklagte die Einwendung erhebt, das Gutachten sei unzureichend, fehlerhaft und unrichtig – dem Gutachter seien Fehler hinsichtlich der Margenberechnung unterlaufen, ist die Beklagte mit diesem Vorbringen in zweiter Instanz entsprechend § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, nachdem sie in erster Instanz Einwendungen gegen das Gutachten nicht erhoben hat. Grobe Fehler, die sich dem Landgericht hätten aufdrängen müssen, sind nicht ersichtlich – nach der Bewertung des Senats sind ohnehin Fehler des Sachverständigengutachtens bei der Margenberechnung nicht gegeben. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, die Feststellungen des Gutachters zugrunde gelegt hätte der Kläger seine Margenanforderung lediglich bis 9:47 Uhr erfüllt und sei die Beklagte dann zur Liquidation berechtigt gewesen. Darauf darf sich die Beklagte aber nicht berufen, nach dem sie zu Unrecht von einer Liquidationsbefugnis bereits bei Markteröffnung am 28.02.2007 ausging und den Kläger eine eigene Margenüberwachung durch den Online-Zugriff auf sein Konto keine ausreichenden Informationen ermöglichte, die Marge selbst zu berechnen. Dementsprechend war der Verkauf der Solon-Werte um 9:49, 55 deutscher Zeit zur Glattstellung offener Positionen des Klägers nicht berechtigt – die Beklagte durfte das Depot nicht liquidieren. Ohne die unzulässige Liquidierung wären jedenfalls die 1900 vom Kläger gehaltenen Solon-Werte nicht zu diesem Zeitpunkt verkauft worden. Mit zutreffenden Erwägungen hatte das Landgericht festgehalten, dass es keinerlei Anhaltspunkte gibt, zu welchem Zeitpunkt an diesem Tag und je nach dem dann zu welchem Kurs die Wertpapiere verkauft worden wären. Das kann aber nicht dazu führen, den Kläger quasi rechtlos zu stellen und an dem Kurs festzuhalten, den die Beklagte infolge der fehlerhaften Liquidierung des Depots zugrunde legte. Der Senat schließt sich der Bewertung des Landgerichts an, dass wegen fehlender sonstiger Anhaltspunkte dann der Tagesschlusskurs von 40,99 € zugrunde gelegt werden müsste. Auch wenn die Beklagte darauf abhebt, dass sie als „Market Maker“ befugt sei, die Kurse selbst zu stellen, ergibt sich keine abweichende Beurteilung. Hier bleibt zum einen festzuhalten, dass die Beklagte nach ihrem allgemeinen Geschäftsbedingungen für Kunden von ... Markets (Anlage B 6 = Blatt 375 ff) zwar dazu berechtigt war, Kurse zu stellen, es dem Kunden aber freisteht, ob er einen auf Ausführung eines Geschäfts zu einem bestimmten Kurs gerichteten Auftrag abgeben möchte. Nach dem zuvor gesagten kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass es eines solchen Kundenauftrags nicht bedarf, wenn sie ihr Recht auf Glattstellung ausübt, denn die Voraussetzungen hierfür waren nicht gegeben. Für die Schadensberechnung können deshalb nicht die von der Beklagten festgesetzten Kurse zugrunde gelegt werden, zumal ein solcher Kurs bezogen auf den Tagesschlusskurs überhaupt nicht benannt worden ist. Für die Schadensberechnung ist deshalb der Tagesschlusskurs von 40,99 € zugrunde zu legen mit der Folge, dass sich ein entgangener Gewinn des Klägers von 7.163 € ergibt. Die Beklagte kann nicht mit Erfolg die Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 07.05.2010 Aktenzeichen 17 U 88/09 (u. a. abgedruckt in WM 2010, Seite 1264, 1271) für sich fruchtbar machen, denn das Oberlandesgericht Karlsruhe hat dem dortigen Anleger, der sich an einem Medienfonds mit einem Kommanditanteil beteiligte entgangenen Gewinn mit der Begründung abgesprochen, die Behauptung, er hätte den Anlagebetrag gewinnbringend und sicher angelegt, wenn er die streitgegenständliche Anlage nicht eingegangen wäre sei eine lediglich pauschale Behauptung, weil der Kläger selbst geltend machte, u. a. hätten die zu erwartenden hohen Steuervorteile ihn zur Zeichnung der Anlage erwogen. Der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main hat mit der gleichen Begründung mehrfach Anlegern in Steuersparmodellen dem geltend gemachten entgangenen Gewinn abgesprochen – die entsprechenden Entscheidungen können dem Informationsprogramm JURIS unschwer entnommen werden. Auf die vorliegende Fallgestaltung ist diese Rechtsprechung nicht übertragbar, denn es liegt nahe, dass der Kläger als sogenannter Daytrader den Wert nicht über Nacht gehalten hätte, zumal er am Vortrag erhebliche Verluste eingefahren hatte. Seine Darlegung, dass er länger bis zum Abend die Solon-Werte nicht gehalten hätte, konnte dementsprechend nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit auch erwartet werden mit der Folge, dass dem Senat insoweit nach § 287 ZPO konkrete Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen mit einer wahrscheinlichen Gewinnerwartung dargelegt worden sind und eine Schätzung deshalb erlaubt ist (vgl. BGH NJW 2004, Seite 1945, 1946 f). Die Berufung der Beklagten bleibt auch erfolglos, soweit sie sich im Hinblick auf ihre Befugnis, die Kurse selbst zu stellen, und zwar als sogenannter „Market Maker“ für berechtigt gehalten hat, wegen Unterschreitung des vom Kläger gesetzten Stop-Loss-Limit statt zum Eröffnungskurs, an dem die Stop-Loss Order bereits galt und die den Verkauf deshalb auslöste, die …papiere zum Tagestiefstkurs zu veräußern statt zum Eröffnungskurs. Das Landgericht hat die zu den Akten gereichten Unterlagen zutreffend dahin ausgewertet, es hätten 6.130 Preisfeststellungen vorgelegen. Daraus den Tagestiefstpreis auszuwählen, ist absolut willkürlich. Mangels jeglicher anderer Anhaltspunkte ist der Eröffnungskurs zugrunde zu legen, ganz einmal davon abgesehen, dass im Hinblick auf die von ihr vorgenommene – unberechtigte – Liquidation des Depots sodann auch im Hinblick auf das von ihr angenommene Margendefizit der Eröffnungskurs zugrunde zu legen war mit der Folge, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch von 4.400 € gemäß § 280 Abs. 1 BGB insoweit zusteht. Die gleiche Argumentation gilt hinsichtlich der Veräußerung der X-Papiere mit der Folge, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 510 € zusteht. Der Senat schließt sich in vollem Umfang der Argumentation des Landgerichts an. Die Berufung des Klägers ist allerdings ebenfalls unbegründet. Über die ihm zugesprochenen Schadensersatzansprüche und den vom Landgericht festgestellten Anspruch auf entgangenen Gewinn hinaus kann der Kläger nicht mit Erfolg weiteren entgangenen Gewinn von der Beklagten beanspruchen. Insoweit erweist sich nämlich sein Vortrag, welche Gewinne er bei nicht erfolgter Liquidation seines Depots im Laufe des 28.02.2007 erzielt hätte und wie er sich bei den konkreten Kursverläufen verhalten hätte, als reine Spekulation. Soweit der Kläger geltend macht, das Landgericht habe Liquidationskurse zugrunde gelegt, nämlich speziell bei ... den gap-Kurs, zu dem weder gekauft noch verkauft werden könne, hat sich der Kläger zum einen zu seinem vorherigen Vorbringen in Widerspruch gesetzt und hat zum anderen den Eröffnungskurs, den das Landgericht mit zutreffender Begründung zugrunde legen wollte, auch mit der Berufung nicht mitgeteilt. Zur Ermittlung des Schadens des Klägers kann die Stop-Loss-Order nicht einfach zugrunde gelegt werden, weil dieser Wert jedenfalls unstreitig am 28.02.2007 zum Teitpunkt der Eröffnung unterschritten war. Entsprechendes Vorbringen ist erstmals im nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 19. August 2010 (Blatt 263 ff d. A.) überhaupt erfolgt. Entsprechende Recherchen hätten bereits vor Klageerhebung angestellt werden müssen, um den Schaden zutreffend zu berechnen. Zum anderen durfte im nachgelassenen Schriftsatz lediglich eine Reaktion auf den Schriftsatz der Beklagten vom 27.07.2010 erfolgen und war dem Kläger neues Vorbringen verwährt, dass auch in keiner Weise zureichend entschuldigt wurde. Das gleiche gilt, soweit hinsichtlich der 1000 Stück X angeblich überhaupt keine Stop-Loss-Order erfolgt war. Der Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers insoweit, der vom Landgericht abschlägig beschieden wurde, greift diesen Punkt auch nicht zureichend auf mit der Folge, dass der Senat an die Tatsachenfeststellung des Landgerichts, das Wertpapier X sei mit einer Stop-Loss-Order bei 52,30 € versehen worden, zugrunde legen muss und an die Feststellung im Tatbestand Seite 3 oben gebunden ist. Auch für den Kläger gilt, dass er sich nicht einen beliebigen Tageskurs willkürlich herausgreifen darf, sondern wegen der wegen einer Stop-Loss-Order versehene Wertpapiere an dem Eröffnungskurs gebunden ist und sich hinsichtlich der Veräußerung der Solonpapiere an seiner eigenen Äußerung festhalten lassen muss, er hätte diese nicht über Nacht gehalten und mangels anderer Anhaltspunkte der Tagesschlusskurs für die Abrechnung zugrunde zu legen ist. Ansonsten kann nämlich nur spekuliert werden, zu welchem Kurs der Kläger tagsüber eine Verkaufsorder erteilt hätte. Dies vorausgeschickt teilt der Senat die Bewertung des Landgerichts, dass dem Kläger nicht die Kapitalausstattung zur Verfügung stand, die er bei Berechnung des ihm entgangenen fiktiven Gewinne zugrunde gelegt hat mit der Folge, dass die Berechnung des hypothetischen Kausalverlaufs nicht nachvollziehbar ist. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens insoweit scheidet mangels nachvollziehbarer Anknüpfungstatsachen vollständig aus, denn jede Vorgabe an den Sachverständigen wäre spekulativ. Der Kläger trägt zwar vor, er wäre bei den mit Stop-Loss-Order versehenen und deshalb mit Verlust wegen deren Unterschreitung veräußerten Wertpapiere sofort wieder eingestiegen. Das ist möglich. Ebenso möglich ist aber eine Prognose, dass der Kläger ob der erlittenen Verluste nicht wieder sofort in diese Positionen investiert hätte. Auch der Vortrag, bei welchen Kursen er wieder ausgestiegen wäre, ist völlig spekulativ, weil insoweit keinerlei konkrete Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen vorhanden sind, dem Kläger sei eine Prognose der weiteren Kursentwicklung so möglich gewesen, dass eine Gewinnerwartung – noch dazu in der behaupteten Höhe - wahrscheinlich war. Schätzen im Sinne des § 287 ZPO heißt aber für das Gericht nicht, stattdessen zu rätseln. Das Landgericht hat insoweit auch zutreffend ausgeführt, dass der Kläger sich hinsichtlich der Position „... “ mit seinen Klageerweiterungen in Widerspruch zu dem vorherigen Vorbringen setzt, weil er zunächst vorgetragen hat, er hätte aus Sicherheitsgründen mit 4000 Stück gehandelt, diesen Vortrag aber im Verlauf des Rechtsstreits fallen gelassen hat und ohne Angaben von Gründen für diesen Sinneswandel schlicht behauptet, er hätte 8000 Stück in dieser Position gekauft. Der Senat teilt den Eindruck und den Bewertungen des Landgerichts in vollem Umfang, das wiederholt korrigierte Vorbringen des Klägers erwecke den Eindruck der Beliebigkeit der in den Raum gestellten Beträge. Aus Kostengründen wird den Parteien angegeben, ihre jeweilige Berufung binnen einer jeweiligen Frist von 3 Wochen seit Zugang dieses Beschlusses zurückzunehmen. Hilfsweise wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen gegeben.