17 U 48/14

Auf die Berufung des Klägers wird das am 24. Februar 2014 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.329,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 23. März 2013 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 16. Dezember 2004 keine Ansprüche zustehen. Die Verurteilung gemäß den Ziffern 1 und 2 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte des Klägers aus der Kommanditbeteiligung an der X Beteiligungs GmbH & Co. Verwaltungs KG (A Leasing Fonds Nr. 158) über einen Beteiligungsbetrag von 35.000,00 € an die Beklagte. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Rechte aus der Kommanditbeteiligung gemäß Ziffer 3 seit dem 23. März 2013 in Verzug befindet. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar und unmittelbar nach Abzug etwaiger steuerlicher oder wirtschaftlicher Entlastungen aus der von ihm am 20. November 2004 gezeichneten Beteiligung an dem Medienfonds X Beteiligungs GmbH & Co. Verwaltungs KG (A Leasing Fonds Nr. 158) über nominal 35.000,00 € resultieren und die ohne die Beteiligung nicht eingetreten wären. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 30 % und die Beklagte 70 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des für die Beklagte aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger macht gegenüber der Beklagten im Zusammenhang mit der Beteiligung an dem im Tenor genannten Medienfonds einen Rückabwicklungsanspruch geltend. Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen (Bl. 251ff. d.A.). Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 24.665,95 € (Bareinlage in Höhe von 18.620,00 € zzgl. Agio in Höhe von 558,60 € zzgl. entgangener Gewinn in Höhe von 9.336,78 € abzgl. der Ausschüttungen in Höhe von 3.849,43 €) nebst Verzugszinsen zu verurteilen sowie festzustellen, dass der Beklagten keine Forderungen aus dem Darlehensvertrag zustehen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der Kommanditbeteiligung. Des Weiteren hat er die Feststellung des Annahmeverzuges sowie die Verurteilung der Beklagten zur Erstattung vorgerichtlicher Kosten begehrt. Hilfsweise für den Fall, dass ihm die aufgrund des Widerrufs geltend gemachten Rückabwicklungsansprüche nicht zustehen, hat er die Feststellung beantragt, dass die Beklagte ihm alle weitergehenden Vermögensnachteile aus und im Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung zu ersetzen hat. Neben der Klageabweisung hat die Beklagte hilfswiderklagend beantragt, festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ihm verbleibende Steuervorteile an sie auszukehren. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Ausübung des Widerrufsrechts jedenfalls der Einwand der Verwirkung entgegenstehe. Schadensersatzansprüche hat es ebenfalls verneint. Gegen das Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung verwiesen wird, hat der Kläger Berufung eingelegt. Der Kläger verfolgt mit der Berufung seine erstinstanzlich gestellten Klageanträge weiter. Zudem hat er die Klage um einen Feststellungsantrag hinsichtlich zusätzlicher steuerlicher und wirtschaftlicher Nachteile erweitert. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe zu Unrecht eine Verwirkung des Widerrufsrechtes angenommen. Eine Verwirkung scheitere bereits daran, dass der Widerruf unmittelbar nach der Rückführung des Darlehensbetrages und nicht erst Jahre später erklärt worden sei. Im Übrigen bestünden nach wie vor Ansprüche der Beklagten aus der in dem Darlehensvertrag enthaltenen Verpfändung. Überdies habe das Landgericht verkannt, dass die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin in haftungsrelevanter Weise überschritten habe. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung beantragt, unter Abänderung des am 13. Februar 2014 (richtig: 24. Februar 2014) verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.665,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 23. März 2013 zu zahlen; festzustellen, dass der Beklagten gegen ihn aus dem Darlehensvertrag vom 16. Dezember 2004 keine Ansprüche zustehen; auszusprechen, dass die Verurteilung gemäß den Ziffern 1 und 2 Zug um Zug gegen Übertragung all seiner Rechte aus der Kommanditbeteiligung an der X Beteiligungs GmbH & Co. Verwaltungs KG (A Leasing Fonds Nr. 158) über einen Beteiligungsbetrag von 35.000,00 € an die Beklagte erfolgt; die Beklagte zu verurteilen, an ihn nicht anrechenbare vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.762,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 23. März 2013 zu zahlen; festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Rechte aus der Kommanditbeteiligung gemäß Ziffer 3 seit dem 23. März 2013 in Verzug befindet; hilfsweise für den Fall, dass dem Kläger die aufgrund des Widerrufs geltend gemachten Rückabwicklungsansprüche nicht zustehen, beantragt er, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weitergehenden Vermögensnachteile aus und im Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung an der X Beteiligungs GmbH & Co. Verwaltungs KG (A Leasing Fonds Nr. 158) über einen Beteiligungsbetrag von 35.000,00 € zu ersetzen und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar und unmittelbar nach Abzug etwaiger steuerlicher oder wirtschaftlicher Entlastungen aus der von ihm am 20. November 2004 gezeichneten Beteiligung an dem Medienfonds X Beteiligungs GmbH & Co. Verwaltungs KG (A Leasing Fonds Nr. 158) über nominal 35.000,00 € resultieren und die ohne die Beteiligung nicht eingetreten wären. Die Beklagte hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Hilfsweise hat sie beantragt, festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, sämtliche Steuervorteile, die er im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der X Beteiligungs GmbH & Co. Verwaltungs KG (A-Fonds Nr. 158) erzielt hat, an die Beklagte auszukehren, sobald und soweit über diese Steuervorteile bestandskräftige Steuerbescheide vorliegen und soweit ihm die Steuervorteile nach Abzug einer etwaigen Besteuerung von Beträgen, die im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits zugesprochen werden sollten, verbleiben. Der Kläger hat beantragt, die Hilfswiderklage abzuweisen. Der Senat hat den Kläger persönlich angehört. Auf das Sitzungsprotokoll vom 26. September 2014 wird verwiesen (Bl. 514f. d.A.). Mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2014 (Bl. 517f. d.A.) hat die Beklagte die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche mit Ausnahme der entgangenen Anlagezinsen und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsanwaltskosten anerkannt. Mit Schriftsätzen vom 10. (Bl. 524 d.A.) und 13. Oktober 2014 (Bl. 525 d.A.) haben die Parteien den Hilfswiderklageantrag übereinstimmend für erledigt erklärt. II. 1. Die unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. Februar 2014 erfolgte Verurteilung der Beklagten in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang beruht auf dem Teilanerkenntnis der Beklagten, was auch noch nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung wirksam erklärt werden konnte (§§ 525 S. 1, 307 S. 1 und 2 ZPO). 2. Im Übrigen bleibt die Berufung in der Sache ohne Erfolg. a) Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Anspruch auf entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) verneint. Dafür dass und in welcher Höhe ihm durch die Anlage ein Gewinn entgangen ist, ist der Anleger darlegungs- und beweisbelastet, wobei ihm die Beweiserleichterung des § 252 Satz 2 BGB zu Gute kommt, die die Regelung des § 287 ZPO ergänzt (BGH, Urteile vom 24. April 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1118 Rn. 13 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 64). Der Anleger muss nur darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre, wobei an diese Darlegung keine zu strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 -XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 64). Dies rechtfertigt allerdings nicht die Annahme eines (zu schätzenden) Mindestbetrages unabhängig vom konkreten Parteivortrag (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 63). Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann gerade nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass eine Anlage überhaupt einen Gewinn abwirft. Erst Recht gilt dies für eine Verzinsung in Höhe von 4% im Jahr (BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 17). Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger mit dem Anlagekapital einen Gewinn erzielt hätte. Denn er hat schriftsätzlich zunächst vorgetragen, er hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in Höhe des Gesamtbetrages der eigenfinanzierten Einlage zzgl. Agio an den Immobilienfonds A 153 und 150 beteiligt und damit eine Rendite von mindestens 6 % erzielt. Im Rahmen der persönlichen Anhörung hat er jedoch angegeben, dass er bei gehöriger Aufklärung wohl auch keinen anderen Fonds der A Leasing Gruppe gezeichnet hätte. Weiterer Vortrag zu konkreten Alternativanlagen existiert nicht. Auf §§ 346 Abs. 1, 347 Abs. 1, 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. (Ersatzpflicht für gezogene bzw. pflichtwidrig nicht gezogene Nutzungen) kann der Kläger seinen Zinsanspruch ebenfalls nicht mit Erfolg stützen. Es fehlt an konkretem klägerischem Vortrag zur tatsächlichen Ziehung von Nutzungen durch die Beklagte. Von entsprechendem Vortrag konnte auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08, juris-Rn. 29) nicht abgesehen werden. In der vorgenannten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass bei Zahlungen an eine Bank eine tatsächliche Vermutung dafür bestehe, dass diese Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ziehe. Die Beklagte ist vorliegend aber nicht als Bank zu behandeln, weil sie gemäß § 358 Abs. 4 S. 3 BGB a.F. an die Stelle des Fonds tritt. Der Fonds hat das Kapital nicht zinsbringend am Kapitalmarkt angelegt; herauszugebende Nutzungen in Form von Zinsen sind daher nicht ersichtlich (ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 29. Dezember 2011 - 6 U 79/11, juris-Rn. 61). Dass die Beklagte von den Lizenznehmern eine "Vorauszahlung" (siehe Seite 55 des Fondsprospekts) erhalten hat, ist im Rahmen der §§ 346 Abs. 1, 347 Abs. 1, 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. nicht von Bedeutung. Denn bei dieser Vorauszahlung handelt es sich nicht um eine Zahlung, die die Anleger geleistet haben (ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 29. Dezember 2011 - 6 U 79/11, juris-Rn. 60; anders dagegen: OLG München, Urteil vom 17. Januar 2012 - 5 U 2167/11, juris-Rn. 64ff., das diese Zahlung für einen Nutzungsersatzanspruch des Anlegers in Form von herauszugebenden Zinsen ausreichen lässt). Der klägerische Vortrag, dass ein Großteil der Anlegergelder "über Umwege bei der Beklagten als Sicherheit hinterlegt" worden sei, rechtfertigt ebenfalls keinen Nutzungsersatzanspruch gemäß §§ 346 Abs. 1, 347 Abs. 1, 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. Zumal in der Berufungsbegründung nun nur noch von den Mitteln aus den Darlehen die Rede ist, die "über Umwege" letztlich als Schuldübernahmegebühr auf Konten der Beklagten geflossen seien. b) Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten scheidet ebenfalls aus. Als Verzugsschaden (§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB) kann er bereits deshalb nicht geltend gemacht werden, weil zum Zeitpunkt des Tätigwerdens der klägerischen Bevollmächtigten noch kein Verzug eingetreten war. Auch auf die seitens des Klägers geltend gemachten Schadensersatzansprüche (c.i.c., unerlaubte Handlung) kann die Erstattung vorgerichtlicher Kosten nicht gestützt werden. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er persönlich die Rechtsanwaltsgebühren ausgeglichen habe. Ausweislich der Zahlungsanzeige (Bl. II d.A.) ist der Kostenvorschuss für das erstinstanzliche Verfahren durch eine Rechtsschutzversicherung eingezahlt worden, so dass davon auszugehen ist, dass diese auch die vorgerichtlichen Kosten gezahlt hat. Durch die Zahlungen des Versicherers sind etwaige Kostenerstattungsansprüche auf diesen übergegangen (§ 86 Abs. 1 S. 1 VVG), so dass es an der Aktivlegitimation des Klägers fehlt. 3. Soweit die Parteien die Hilfsfeststellungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt haben (§ 91a Abs.1 S. 1 ZPO), beruht die Kostenentscheidung auf dem insoweit vorliegenden Kostenanerkenntnis der Beklagten. Im Übrigen hat die Kostenentscheidung ihre Rechtsgrundlage in § 92 Abs. 1 ZPO. Hierbei ist das Unterliegen des Klägers hinsichtlich der entgangenen Anlagezinsen (9.336,78 €) und der vorgerichtlichen Kosten (1.762,39 €) in Ansatz zu bringen. Auch wenn es sich bei diesen Positionen um Nebenforderungen handelt, so dass keine Mehrkosten ausgelöst wurden, war die Zuvielforderung unter Berücksichtigung des fiktiven Streitwertes (Hauptforderungen sowie sämtliche Zinsen und Kosten) nicht verhältnismäßig geringfügig im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. 4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 1 und 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO. Die Voraussetzungen des § 713 ZPO liegen nicht vor, weil gegen (Teil-)Anerkenntnisurteile die gleichen Rechtsmittel wie gegen andere Urteile eingelegt werden können. Der Beklagten steht theoretisch die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO offen. Solange eine Partei ein Rechtsmittel - auch die Nichtzulassungsbeschwerde - einlegen kann und für die andere Partei die Möglichkeit der Anschließung besteht, ist für ein Unterbleiben von Schuldnerschutzanordnungen nach § 713 ZPO kein Raum (Zöller-Herget, ZPO, 30. Aufl., § 713 Rn. 3; MüKo-Götz, ZPO, 4. Aufl., § 713 Rn. 2). Ausreichend ist die Möglichkeit der Anschließung nach einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde. Die Schuldnerschutzanordnung nach § 711 S. 1 ZPO greift jedoch nur für den Kläger (§ 708 Nr. 10 ZPO) und nicht für die Beklagte (§ 708 Nr. 1 ZPO). 5. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).