19 U 124/11

Die Berufung der Beklagten gegen das am 05.05.2011 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird mit der Maßgabe, dass den Klägern für den Zeitraum 29.01.2007 bis 08.03.2011 Zinsen nur in Höhe von 2 % aus 20.200,-- EUR zustehen, zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird nach § 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen. II. Die Berufung ist zulässig. Sie hat aber, nachdem die Kläger in zweiter Instanz die Klage wegen des Anspruchs auf entgangenen Anlagezins in Höhe von 2 Prozentpunkten teilweise zurückgenommen haben (§ 269 Abs. 1 ZPO) und nunmehr nur noch die Zuerkennung eines entgangenen Gewinns in Höhe von 2 % für den Zeitraum vom 29.01.2007 bis zum 08.03.2011 begehren, in der Sache keinen Erfolg. Denn die Klage ist im Übrigen begründet. Der Anlageberater der Beklagten, der in erster Instanz vernommene Zeuge Z1, hat im Zusammenhang mit dem Erwerb der Zertifikate die aus dem Anlageberatungsvertrag resultierenden Aufklärungspflichten in vorsätzlicher Weise verletzt, indem er die Möglichkeit eines Totalverlustes nicht erwähnt hat. Mithin ist der geltend gemachte Anspruch nicht nach § 37a WpHG verjährt. Wegen Einzelheiten der Begründung kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteil S. 10 – 14) verwiesen werden. Das Vorbringen der Beklagten in zweiter Instanz rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Berufung, den Klägern seien im Hinblick darauf, dass der Kläger zu 1) Erfahrungen mit Aktien seiner Arbeitgeber gehabt habe, die Risiken einer Investition in Aktien, insbesondere auch das Risiko von Kursschwankungen und –verlusten, bekannt gewesen. Der Umstand, dass der Kläger zu 1) eigenem Bekunden nach zuvor in Aktien seiner Arbeitgeber (A, B-Aktien) erworben hatte, reicht nicht aus, um seine Aufklärungsbedürftigkeit in Bezug auf das mit dem Erwerb von Zertifikaten einhergehende Risiko eines Totalverlustes zu verneinen. Zwar hat der Zeuge Z1 im Rahmen des mit dem Kläger zu 1) geführten Anlagegesprächs eine von ihm handschriftlich gefertigte Skizze vergleichbar der zur Veranschaulichung im Termin vom 09.12.2010 überreichten Skizze (Bl. 201 d.A.) verwendet, um dem Kläger zu 1) für den Fall, dass der C-Index unter dem DAX liegt, das Marktrisiko vor Augen zu führen. Die Skizze wie auch die unter ihr angebrachten Beispielsrechnungen des Zeugen lassen zwar Schwankungen der für das vorliegende Zertifikat maßgeblichen Indizes erkennen. Das Ausmaß des Markrisikos bis hin zum Totalverlust des eingetretenen Kapitals stellen sie indes nicht hinreichend deutlich dar. Die Skizze korrespondiert auch mit den Angaben des Zeugen Z1. Denn dieser hat ausgesagt, bei einem Berechnungsbeispiel, bei dem der C-Index unterhalb des DAX gelegen und sich demzufolge ein Verlust in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes ergeben habe, diesen Verlust für den Kunden sichtbar gemacht habe, indem er diesen von den 100 % der Einlage abgezogen habe. Damit hat der Zeuge dem Kläger zu 1) nur die Möglichkeit eines relativen Verlustes aufgezeigt und den Vortrag der Beklagten, wonach er bei Darstellung der Funktionsweise des Zertifikates auf das Risiko, dass zum Laufzeitende ein Kapitalverlust möglich sei, wenn der Schlusskurs des C-Index unter demjenigen des DAX-Index liege, nicht bestätigt. Weiter kann auf Grundlage der in erster Instanz durchgeführten Anhörung des Klägers und Vernehmung des Zeugen Z1 nicht festgestellt werden, dass dieser den Kläger zu 1) über das allgemeine Emittentenrisiko, also die Gefahr, dass der Emittent im Fall der Zahlungsunfähigkeit seinen Verpflichtungen aus dem Zertifikat nicht mehr nachkommen kann, hingewiesen hat. Ohne Erfolg macht die Beklagte demgegenüber geltend, eine Aufklärung über das Emittentenrisiko sei mangels jeglicher Anhaltspunkte eines Insolvenzrisikos der positiv “gerateten“ Emittentin C nicht erforderlich gewesen. Zwar muss über ein konkret bestehendes Insolvenzrisiko nicht aufgeklärt werden, wenn, wie hier der Fall, keine Umstände festgestellt oder dargetan sind, aus denen sich ergibt, dass ein konkretes Insolvenzrisiko zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs für die Beklagte bei ordnungsgemäßer Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage erkennbar gewesen ist (BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 182/10, Rn. 24, juris). Nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten in zweiter Instanz waren die Bonitätsbewertungen von C zum damaligen Zeitpunkt so positiv, dass Zweifel an ihrer Zahlungsfähigkeit nicht aufkommen mussten. Allerdings erfordert eine vollständige Risikodarstellung der Anlageform des Zertifikats, dass der Anleger erkennen kann, dass die Rückzahlung generell von der Bonität der jeweiligen Emittentin bzw. Garantiegeberin zum Zeitpunkt der Rückzahlbarkeit der Anleihe abhängt (BGH, a.a.O., Rn. 26). Diese Aufklärung ist vorliegend indes unterblieben. Bei Index-Zertifikaten handelt es sich um Inhaberschuldverschreibungen, die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand der zugrunde gelegten Basiswerte abhängt. Da hier aber kein vom sonstigen Vermögen des Emittenten getrenntes Sondervermögen gebildet wird, trägt der Anleger nicht nur, wie ausgeführt, das Marktrisiko in Bezug auf den zugrunde gelegten Basiswert, sondern darüber hinaus auch das Bonitätsrisiko des Emittenten. D.h. selbst wenn sich der Basiswert, in den der Anleger mit Erwerb des Zertifikats investiert hat, für ihn günstig entwickelt, wird das Zertifikat zum Verlustgeschäft, wenn der Emittent am Ende der Laufzeit den nach den Anlagebedingungen fälligen Rückzahlungsbetrag nicht aufbringen kann. Aus diesem Grund ist über das generelle oder allgemeine Emittentenrisiko aufzuklären (BGH, a.a.O. Rn. 26; OLG Frankfurt, Urt. v. 21.09.2010, 9 U 151/09, Rn. 55, 57; Urt. v. 27.02.2010, 17 U 207/09, Rn. 70 ff., juris). In diese Richtung zielt auch die angegriffene Entscheidung, soweit das Landgericht unter anderem einen Hinweis auf das Bonitätsrisiko vermisst. Der Verpflichtung zur Aufklärung über das Emittentenrisiko ist der Zeuge nicht nachgekommen. Seine erneute Vernehmung, wie von der Beklagten nunmehr beantragt, ist nicht veranlasst. Denn das Landgericht hat den Zeugen umfassend über alle Chancen und Risiken des streitgegenständlichen Zertifikats und insbesondere auch über das Kapitalverlustrisiko befragt. Der Verpflichtung zur Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko war der Zeuge auch nicht durch Aushändigung der Basisinformation über die Vermögensanlage in Wertpapiere, auf deren S. 109 sich ein Hinweis auf das allgemeine Emittentenrisiko befindet, enthoben. Die Übergabe eines mindestens 109 Seiten umfassenden Kompendiums ist ohne ausdrücklichen Hinweis auf die für die konkrete Anlageentscheidung relevanten Risikohinweise nicht geeignet, die Unvollständigkeit eines vorangegangenen Aufklärungsgesprächs zu beseitigen. Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Diese Vermutung hat die Beklagte weder in Bezug auf den Vorwurf der Fahrlässigkeit noch den des Vorsatzes entkräftet. Dass dem Zeugen Z1 der Totalverlust der Anlage bekannt war, er mithin vorsätzlich handelte, ergibt sich im Übrigen schon aus dem eigenen Vortrag der Beklagen in zweiter Instanz, wonach die nicht bestehende Kapitalgarantie in ihren Schulungsveranstaltungen deutlich thematisiert und diskutiert worden sei. Die Verletzung der Aufklärungspflicht war auch ursächlich für die Anlageentscheidung der Kläger. Insoweit ist den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts nichts hinzuzufügen. Damit hat die Beklagte den Klägern den ihnen entstandenen Schaden zu ersetzen (Urt. S. 14). Den entgangenen Gewinn schätzt der Senat auf 2 %. Die Kläger können von der Beklagten Ausgleich ihres Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages aus einer Alternativanlage von 2 % für die Zeit seit Erwerb der Papiere bis zum Eintritt des Verzugs beanspruchen. Ein solcher Zinsschaden ist dem Grunde nach hinreichend dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 14, juris). Diesen nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 2 % jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es den Klägern bei der Anlage auf Sicherheit ankam, kann ein über 2 % hinaus gehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn. 31, juris). Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die teilweise Klagerücknahme hat sich kostenmäßig nicht ausgewirkt, weil sie nur eine Nebenforderung betrifft. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.