19 U 215/12

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18.07.2012 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.197,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2011 zu zahlen. Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 891,31 EUR vorgerichtliche Anwaltskosten zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.02.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten erster Instanz tragen die Klägerin 22 % und die Beklagte 78 %. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird nach § 313a Abs.1 S.1 ZPO abgesehen. II. Die Berufung ist zulässig; sie hat in der Sache aber nur wegen des erstinstanzlichen Kostenausspruchs Erfolg. Das Landgericht hat aufgrund zutreffender Beweiswürdigung einen in der unterbliebenen ausreichenden Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko liegenden und zum Schadensersatz verpflichteten Pflichtverstoß der Beklagten gesehen. Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Berufung, die Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerhaft. Nach § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Zweifel in diesem Sinne sind nicht ersichtlich. In diesem Zusammenhang greift auch nicht der in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Einwand, es handele sich bei der Frage, ob die Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko ausreichend gewesen sei, um eine Rechtsfrage, nicht aber um eine Frage der Beweiswürdigung. Das Landgericht hat anknüpfend an die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 27.09.2011 eine Information des Anlegers darüber, dass er im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Emittentin das angelegte Kapital vollständig verliert, für erforderlich gehalten. Es ist sodann auf der Grundlage der Angaben des Zeugen A zu der Überzeugung gelangt, dass eine Aufklärung in diesem Sinne nicht erfolgt ist (Urt. S.6, letzter Absatz), weshalb es sich insoweit um eine Frage der Beweiswürdigung handelt. Soweit die Berufung meint, das Landgericht habe die Beweislast verkannt, indem es rechtsfehlerhaft unterstellt habe, die Beklagte habe die Ordnungsgemäßheit der Aufklärung zu beweisen, kann diesem Einwand nicht gefolgt werden. Eine Verkennung der Beweislast ist der erstinstanzlichen Entscheidung nicht zu entnehmen. Im Übrigen greifen die Regeln der Beweislast erst dann ein, wenn das Gericht trotz Ausschöpfung aller prozessual zu Gebote stehenden Beweismittel keine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer streitigen und entscheidungserheblichen Tatsachenbehauptung gewinnen kann („non liquet“) und bestimmen muss, zu wessen Lasten die Unaufklärbarkeit gehen muss (Zöller/Greger, 29. Aufl., vor § 284 Rn.15). Ein Fehler bei der Beurteilung der Beweislast ist dem Landgericht nicht unterlaufen. Denn es ist gerade nicht von einer Unaufklärbarkeit der Frage, ob die Klägerin über das allgemeine Emittentenrisiko ausreichend aufgeklärt worden ist, ausgegangen, sondern hat im Gegenteil nach Anhörung der Klägerin und Vernehmung des Anlageberaters A als Zeugen die Überzeugung gewonnen, dass die Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko nicht ausreichend war. Die Beklagte, vertreten durch den Zeugen A, handelte schuldhaft. Es greift die Verschuldensvermutung des § 280 Abs.1 S.2 BGB. Mit ihrem Ausführungen zu einem ihrer Ansicht nach nicht gegeben Organisationsverschulden der Beklagten kann der individuelle Schuldvorwurf des Zeugen A nicht widerlegt werden. Die Berufung dringt auch nicht mit ihren Einwänden gegen die von Landgericht bejahte vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch. Nach § 280 Abs.1 S.2 BGB muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gemäß § 276 BGB gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (BGH, Urt. 12.05.2009 – XI ZR 586/07 Rn.17, juris). Damit umfasst die Verschuldensvermutung beide Schuldformen. Zwar wird teilweise die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, was hier aus den vom Landgericht im Einzelnen dargelegten Gründen wegen der Verjährung eines fahrlässigen Beratungsverstoßes nach § 37a WpHG a.F. der Fall ist, es im Regelfall Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen. Dies ist indes mit der gesetzlichen Wertung des § 280 Abs.1 S.2 BGB nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. (BGH, a.a.O.). Im Übrigen sind vorliegend Indizien gegeben, die für ein zumindest bedingt vorsätzliches Handeln des Anlageberaters in Bezug auf den hier angenommenen Pflichtverstoß, nämlich die unzureichende Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko, sprechen. Aus den Bekundungen des Zeugen A zum Rating und der Bonität der Investmentbank B folgt, dass ihm, wie bei einem Bankberater nicht anders zu erwarten, das konkrete Emittentenrisiko und damit zwangsläufig auch das Problem des allgemeinen Emittentenrisikos bekannt waren. Das allgemeine Emittentenrisiko hängt aber mit der grundlegenden Struktur von Zertifikaten zusammen. Denn bei einem Zertifikat wie dem … CreativInvest 6 wird kein Sondervermögen gebildet, weshalb die Rückzahlung des Kapitals entscheidend von der Bonität des Emittenten abhängt. Damit musste der Beklagten wie auch dem Anlageberater A schon vor den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 27.09.2011 (Az. XI ZR 178/10 und 182/10) klar sein, dass diesem Umstand für die Anlageentscheidung eines Bankkunden eine wesentliche Bedeutung zukommt. Dass seinerzeit die Notwendigkeit eines Hinweises auf das allgemeine Emittentenrisiko gesehen wurde, ergibt sich zudem aus dem Vortrag der Beklagten in erster Instanz, wonach der Zeuge A darauf hingewiesen habe, dass die Kapitalrückzahlung von der Bonität der Emittentin abhänge, und weiter der Basisinformation der Beklagten (Anl. B8), in welcher unter dem Stichwort ‚Emittentenrisiko‘ allgemein auf das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Emittenten eines Indexzertifikates hingewiesen wird. Das erstinstanzliche Urteil bedarf allerdings der Korrektur im Kostenausspruch. Soweit das Landgericht bei dem geltend gemachten entgangenen Gewinn in Höhe von 4 % aus dem Anlagebetrag (30.300,- EUR) ausweislich seiner Tenorierung von einem Streitwert von 9.197,88 EUR ausgegangen ist, also den abschlägig beschiedenen entgangenen Gewinn insgesamt (3.788,75 EUR) nicht streitwerterhöhend berücksichtigt hat, kann dem nicht gefolgt werden. Zu Recht weist die Berufung darauf hin, dass der entgangene Gewinn, soweit er sich in Höhe von 2.640,94 EUR auf einen Kapitalbetrag von 21.201,12 EUR bezieht (Anlagebetrag von 30.300,- EUR abzgl. geltend gemachtem Schaden von 9.197,88 EUR), nicht als Neben-, sondern als Hauptforderung zu behandeln ist, weil insoweit dem entgangenen Gewinn keine Hauptforderung zur Seite steht. Dies hat zur Folge, dass sich der Streitwert für die erste Instanz gemäß zutreffender Berechnung der Beklagten auf S.11 der Berufungsbegründung (Bl.329 d.A.) um 2.640,94 EUR auf 11.838,82 EUR erhöht und insoweit nachteilig für die Klägerin auf die Kostenquote auswirkt. Ausgehend von einem Streitwert für die erste Instanz von 11.838,82 EUR ergibt sich bei einem Obsiegen der Klägerin in Höhe von 9.197,88 EUR eine Kostenverteilung von 78 % zu Lasten der Beklagten und von 22 % zu Lasten der Klägerin. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 Abs.1 ZPO. Der Beklagten sind trotz teilweisen Obsiegens die Kosten des gesamten Berufungsverfahrens aufzuerlegen, weil sich die Anfechtung des erstinstanzlichen Kostenausspruchs nicht auf den Streitwert für das Berufungsverfahren auswirkt. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen.