19 U 106/18

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 15. Mai 2018 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gießen aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin begehrt die Zahlung eines vertraglich vereinbarten Aufwendungsersatzes aus einem Maklervertrag wegen vorzeitiger Aufgabe der Verkaufsabsichten seitens des Beklagten. Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Vereinbarung des Aufwendungsersatzes in Ziffer 6 des Maklervertrages eine Allgemeine Geschäftsbedingung und unwirksam sei. Ferner bestreitet er die klägerseits behaupteten Tätigkeiten sowohl dem Grunde nach als auch die Höhe des geltend gemachten Stundensatzes. Zur Darstellung weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 50f. d. A.). Das Landgericht hat mit Urteil vom 15. Mai 2018 die Klage überwiegend abgewiesen (Bl. 48 - 53 d. A.). Gegen dieses der Klägerin am 05.06.2018 zugestellte Urteil (Bl. 55 d. A.). hat sie am 11.06.2018 Berufung eingelegt (Bl. 58 d. A.) und dieses Rechtsmittel am 17.07.2018 begründet (Bl. 65 ff. d. A.). Die Berufung rügt Verfahrensfehler. Das Gericht habe nicht darauf hingewiesen, dass es davon ausgehe, dass unter den Begriff der Aufwendung nur ein freiwilliges Vermögensopfer falle, und deshalb erforderlich sei, dass es sich entweder um Arbeiten handele, die durch gesondert für diesen Auftrag eingestellte Mitarbeiter ausgeführt worden seien oder zwar um Arbeiten durch festangestellte Mitarbeiter, die jedoch zu einem endgültigen, konkret durch diesen Auftrag verursachten Vermögensopfer des Maklers geführt haben müssten. Da der Richter diese Rechtsauffassung erst nach der Beweisaufnahme und ohne diesen Hinweis gemäß § 138 Abs. 4 ZPO aktenkundig zu machen, angedeutet habe, sei der Klägerin die Gelegenheit zu einem ergänzenden Sachvortrag abgeschnitten worden. Weiterhin habe der in der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2018 verkündete Beweisbeschluss nicht den Mindestanforderungen nach § 359 Ziff. 1 ZPO entsprochen. So hätte der Beweisbeschluss eine Bezeichnung des Beweisthemas in einer so bestimmten Form enthalten müssen, dass es für die Parteien und die Zeugin deutlich geworden wäre, welche Aufklärung das Gericht brauche und wie sich die Beteiligten demgemäß vorzubereiten hätten. Die Kläger beantragt, das am 15. Mai 2018 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen, Az. 2 O 88/18 wird aufgehoben und das Verfahren an das Landgericht Gießen zurückverwiesen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angegriffene Urteil. II. Die Berufung ist begründet. Sie führt entsprechend dem Antrag der Klägerin zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung, da das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und eine aufwändige Beweisaufnahme erforderlich ist (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). 1. Die Verletzung der Prozessleitungspflicht nach § 139 ZPO begründet einen Verfahrensmangel (Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 139 Rdnr. 20). Ein solcher liegt vor, da die Kammer gegen ihre Pflicht verstoßen hat, auf einen nach ihrem Verständnis ausreichenden Sachvortrag hinzuwirken sowie ausreichend Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Sie hat mithin die Hinweispflicht des § 139 Abs. 1 und 2 ZPO verletzt sowie den verfassungsrechtlichen Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Die Kammer hätte die Klägerin auch darauf hinweisen müssen, dass sie eine Erstattungsfähigkeit nur für endgültige, konkret durch diesen Auftrag verursachte Vermögensopfer anerkenne und deshalb der Vortrag zum Grund des Aufwendungsersatzes nach ihrer Ansicht unsubstantiiert ist und nicht nur dessen Höhe (zu den Hinweispflichten: Zöller/Greger, a.a.O., § 139 Rdnr. 3). Ist ein erforderlicher Hinweis nicht dokumentiert (§ 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO), muss von der Nichterteilung ausgegangen werden (Zöller/Greger, a.a.O.; § 139 Rdnr. 20). Selbst wenn in der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2018 nach der Beweisaufnahme seitens der Kammer ein entsprechender Hinweis erteilt worden sein sollte, ist ein wesentlicher Verfahrensmangel gegeben. Denn der Klägerin wurde keine Möglichkeit eingeräumt, auf diesen Hinweis hin ihren Vortrag zu ergänzen. Auch wenn der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung anwesend war, kann von ihm nicht erwartet werden, dass er bezüglich aller sieben benannten Zeugen, die an dem Auftrag gearbeitet haben sollen, aus dem Stehgreif konkretisieren kann, wer wegen der Bearbeitung des Maklerauftrages des Beklagten gegebenenfalls auch andere Aufträge ablehnen musste oder ob Überstunden angefallen seien. Allerdings hatte bereits die vernommene Zeugin A ausgeführt, dass sich diese Fragen beantworten ließen, wenn in ein bei der Klägerin vorhandenes Dokumentationssystem hineingeschaut werden könnte. Wird aber ein Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung gegeben und kann eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht ohne weiteres geschlossen werden (Zöller/Greger, a.a.O., § 139 Rdnr. 14). Dies ist jedoch erfolgt, da am Ende der Sitzung ein Urteil verkündet wurde. 2. Der Senat übt sein ihm durch § 538 Abs. 2 ZPO eingeräumtes Ermessen dahin aus, dass er die Sache ausnahmsweise an das Landgericht zurückverweist, da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist. Der Beklagte hat den Aufwendungsersatzanspruch sowohl bezüglich der Stundenanzahl als auch bezüglich der Höhe des geltend gemachten Stundensatzes bestritten. Es steht eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme durch Vernehmung von sieben Zeugen und durch Einholung von Sachverständigengutachten an. Das Landgericht ist bisher nur durch die Vernehmung einer Zeugin in eine Sachaufklärung eingetreten. Auch in Anbetracht der Tatsache, dass jede Zurückverweisung das Verfahren verzögert und verteuert, erscheint es nicht sachdienlich die Sachaufklärung vollständig in das Berufungsverfahren zu verlagern und den Parteien dergestalt eine Tatsacheninstanz zu nehmen. Der Senat sieht im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 28.01.1987 (IVa ZR 173/85) die Vereinbarung des Aufwendungsersatzes in Ziff. 6 des Maklervertrages als zulässig an. Die Anzahl der aufgewendeten Stunden dürfte die Klägerin in der Anlage K 10 auch hinreichend konkret dargelegt haben. Hinsichtlich der Kosten für Büro und Büroausstattung sowie für Verwaltungskosten erscheint es dagegen fraglich, ob diese als konkreter Aufwand für den Auftrag des Beklagten angesehen werden können, da hierbei Gemeinkosten, die für den Geschäftsbetrieb der Klägerin erforderlich sind, geltend gemacht werden. Das Landgericht wird auch über die Kosten der Berufung zu entscheiden haben, da der Erfolg des Rechtsmittels derzeit nicht beurteilt werden kann. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).