2 UF 274/10

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts Marburg vom 19. August 2010 abgeändert. Der Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses wird angeordnet. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, I. Die Parteien waren miteinander verheiratet. Zum Zeitpunkt der Einleitung dieses Verfahrens war die Ehe noch nicht geschieden, die Scheidung ist erst später im Verfahren 72 F …/09 S durch das Amtsgericht Marburg ausgesprochen worden. Aus der Ehe der Parteien ist neben einem bereits volljährigen Kind A, geboren am … 1994, hervorgegangen, die seit der Trennung der Parteien bei der Antragstellerin lebt und von ihr betreut wird. Sie und das Kind beziehen Transferleistungen vom Landkreis … . Der Antragsgegner ist seit längerer Zeit (2 ½ Jahre) arbeitslos; er bezieht Arbeitslosengeld II, mindestens seit November 2009. Im vorliegenden Verfahren nimmt die Antragstellerin in Prozessstandschaft für das minderjährige Kind den Antragsgegner auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch, und zwar für die Zeit bis einschließlich Dezember 2009 in Höhe von insgesamt 590 € und für den Zeitraum danach in Höhe von 334 € monatlich. Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht diesem Antrag vollen Umfangs stattgegeben, lediglich die Unterhaltsbeträge bis einschließlich Juni 2010 zu einem Gesamtbetrag von 2.594 € zusammengefasst. Die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners hat das Amtsgericht damit begründet, dass er anrechnungsfrei ein Einkommen in Höhe des Mindestunterhaltes erzielen könne, wie sich aus dem SGB II ergebe. Gegen diesen Beschluss, der ihm am 25. August 2010 zugestellt worden ist, wendet sich der Antragsgegner mit seiner am 3. September 2010 beim Amtsgericht eingelegten und mit einem Schriftsatz vom 2. September 2010, beim Oberlandesgericht am 3. September 2010 eingegangen, begründeten Beschwerde. Er macht geltend, er könne deshalb nicht arbeiten, weil er an einem Burn-out-Syndrom, verbunden mit tiefen Depressionen, leide, die mit einer Alkoholerkrankung einhergehe. Insgesamt sei er bis April 2009 arbeitsunfähig gewesen, zwischenzeitlich stehe er in psychotherapeutischer Behandlung. Er sei zwar um eine Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt bemüht. Dies werde daran deutlich, dass er an einer Zuweisungsmaßnahme der Bundesagentur für Arbeit von April 2009 bis Juni 2009 teilgenommen und sich um verschiedene Stellen beworben habe; seine Bewerbungen seien jedoch erfolglos geblieben. Angesichts seines Alters und seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen sei er tatsächlich auf dem Arbeitsmarkt auch für geringe Tätigkeiten nicht vermittelbar. Der Antragsgegner beantragt, den angefochtenen Beschluss abzuändern und den Antrag zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass ein Betrag von monatlich 278,86 € für die Zeit bis einschließlich Dezember 2010 an den Landkreis … zu zahlen ist. Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie ist der Auffassung, dass es dem Antragsgegner bei den unterhaltsrechtlich gebotenen Bemühungen, notfalls außerhalb Oberhessens, durchaus möglich wäre, eine Anstellung zu finden, die Unterhaltszahlungen zuließe. II. Die Beschwerde ist zulässig und in der Sache auch begründet. Sie führt zur Abweisung des Unterhaltsantrages der Antragstellerin. Der geltend gemachte Unterhaltsanspruch steht dem Kind A gegen den Antragsgegner nicht zu. Zwar ist der Antragsgegner zweifelsfrei dem Grunde nach gemäß den §§ 1601 ff. BGB unterhaltspflichtig, jedoch nur im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit. Auch ist hierbei zu beachten, dass der Antragsgegner, da es hier um Unterhalt für ein minderjähriges Kind geht, gemäß § 1603 Abs. 2 BGB alle seine Möglichkeiten einsetzen muss, den Unterhalt des Kindes sicherzustellen. Hierzu gehört auch, dass er selbst niedrigste Arbeiten annimmt, die unter dem Niveau liegen, das seine Arbeitsplätze bisher gekennzeichnet hat. Allerdings kann Leistungsfähigkeit beim Antragsgegner gleichwohl nicht festgestellt werden. Er kann ohne Gefährdung seines eigenen Selbstbehaltes von 900 € bzw. demnächst 950 € keine Beträge für den Kindesunterhalt erübrigen. Mit seinem tatsächlichen Einkommen ist dies ohnehin nicht möglich, da er Arbeitslosengeld II bezieht und damit gerade seinen Mindestbedarf bestreiten kann. Leistungsfähigkeit könnte nur dann angenommen werden, wenn er in illoyaler unterhaltsrechtswidriger Weise eine ihm zumutbare Erwerbstätigkeit nicht aufgenommen hätte, obwohl er arbeitsfähig war und auch die Chance bestand, eine entsprechende Anstellung zu erhalten. Für ein solches fiktives Einkommen, das Unterhalt ermöglichen würde, müsste er zumindest (unter Berücksichtigung einer Werbungskostenpauschale von 5 %) 950 € monatlich netto bzw. ab 1. Januar 2011 1.000 € verdienen (ab 1 Januar 2011 wird der Mindestbedarf bei Unterhaltspflichtigen gegenüber minderjährigen Kindern nach den Unterhaltsgrundsätzen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main von 900 € auf 950 € heraufgesetzt). Dies würde bedeuten, dass er, ausgehend von einer Versteuerung nach der Grundtabelle, 1.265 € bzw. 1.355 € brutto verdienen müsste, von da an erst könnte er den ersten Euro an Unterhalt zahlen, entsprechend Stundenlöhnen von etwa 7,30 € bzw. 7,83 €. Für die Zahlung des vollen vom Amtsgericht festgesetzten Unterhalts wären monatliche Bruttoeinkünfte von etwa 1.933 € bzw. 2.034 € entsprechend Stundenlöhnen in Höhe von 11,52 € bzw. 11,75 € notwendig. Der Senat ist davon überzeugt, dass, ohne dass es auf die gesundheitlichen Beschwerden des Antragsgegners ankäme, jedenfalls angesichts seiner bisherigen Erwerbsvita Ganztagsstellen, wo auch nur 7,30 € an Stundenlohn erzielt werden könnten, für ihn verschlossen sind. Selbst der von ihm vorgelegte Lebenslauf, den er im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens erstellt hat und der sicherlich nicht in jeder Hinsicht auch die Fehlschläge deutlich dokumentiert und auf den der Senat Bezug nimmt (Bl. 12 d. A.), ergibt sich, dass der nun …-jährige Antragsgegner beruflich gestrandet ist, aus welchen Gründen auch immer. Er war zunächst gelernter Maler und Lackierer mit Abschluss, ein Beruf, in dem er nie gearbeitet hat, später Zeitsoldat bei der Bundeswehr, bis er sich nach der Entlassung aus der Bundeswehr mit einem Fahrzeugzulassungsdienst in O1 im Dienste verschiedener Autohäuser selbständig gemacht hatte, später war er für immerhin fünf Jahre Fachverkäufer und Büroleiter in einem Wohnbaumarkt, später kam eine Ausbildung im Versicherungsaußendienst hinzu, ab 1985 war er für einige Monate selbständig als Finanzberater tätig, später immerhin über insgesamt etwa 5 ½ als Bezirksinspektor einer Versicherung. Ferner war er bei einem Finanzdienst Innendienstleiter, dann Außendienstmitarbeiter bei einer Versicherung und schließlich bis Oktober 2002 selbständiger Versicherungsvertreter. Von da an lässt seine Erwerbsvita deutliche Bruchstellen erkennen, er war für zwei Jahre in einem Projekt „…“ tätig für die Agentur für Arbeit, dann Betriebsberater beim Kreisjobcenter in O2 und schließlich für ein knappes Jahr Key-Account-Manager in O3. Von da an war er nicht mehr tätig, sondern arbeitslos. Der Antragsgegner war damit in so vielen verschiedenen Berufen tätig, dass er nirgendwo eine wirkliche Qualifikation erwerben konnte. Warum es jeweils zu Änderungen der Tätigkeit kam, Stellenwechseln, unterbrochen durch Ausbildung und dann schließlich Tätigkeiten im Dienste des Arbeitsamtes, erschließt sich nicht so ohne weiteres. Jedenfalls ist es mehr als unwahrscheinlich, dass der Antragsgegner, auch nach seinem persönlichen Eindruck, den er in der Verhandlung vor dem Senat hinterlassen hat, noch eine nennenswerte Chance auf dem Arbeitsmarkt für Vollzeitstellen hat. Es ist damit davon auszugehen, dass er auf Dauer unverschuldet arbeitslos sein wird. Dies bedeutet aber nicht, dass er deshalb als leistungsfähig anzusehen wäre, weil es ihm ermöglicht würde, anrechnungsfrei gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II so viel hinzuzuverdienen, dass er den Mindestunterhalt für sein Kind sicherstellen könnte. Die erwähnte Bestimmung lässt zwar zu, dass vom Einkommen Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag abzusetzen sind, dies bedeutet aber nicht, dass dies auch für noch zu erstellende Titel in einem laufenden Verfahren gilt, sondern lediglich für bei Eintritt der Arbeitslosigkeit bereits vorhandene (wie hier OLG Düsseldorf, FamRZ 2010, 1740; OLG Hamm NJW 2009, 3446; OLG Stuttgart, FamRZ 2008, 795; abweichend, soweit ersichtlich, OLG Brandenburg NJW 2008, 3366; OLG Hamm, Beschluss vom 30. Juli 2007 – 8 UF 90/07 -; OLG Brandenburg, Beschluss vom 7. Juni 2007 – 10 WF 144/07; OLG Schleswig FamRB 2010, 231). In der amtlichen Begründung zum Entwurf des § 11 SGB II lässt sich keine Stütze für die Auffassung finden, die eine generelle Abzugsmöglichkeit auch dann vorsieht, wenn ein vollstreckungsfähiger Titel noch nicht vorhanden ist (vgl. OLG Stuttgart a.a.O). Auf Seite 20 der Bundestagsdrucksache 16/1410 heißt es wörtlich: „Mit der Einfügung von Nr. 7 wird geregelt, dass Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell-beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag, den Betroffenen nicht als „bereites“ d. h. einsatzfähiges Einkommen zur Verfügung stehen. Dies gilt – wegen der jederzeitigen Pfändbarkeit – auch für nicht gepfändete Ansprüche, die aber wegen eines titulierten Unterhaltsanspruchs jederzeit gepfändet werden können. Unterhaltsansprüche, die ein Unterhaltsverpflichteter aufgrund eines titulierten Unterhaltsanspruches oder einer notariell-beurkundeten Unterhaltsvereinbarung zu erbringen hat, sind daher vom Einkommen des Unterhaltsverpflichteten abzuziehen .“ Hieran wird deutlich, dass im Rahmen eines auf einen Titel abzielenden gerichtlichen Verfahrens jedenfalls die Leistungsfähigkeit nicht deshalb fiktiv angenommen werden kann, weil dieser Unterhaltsbetrag in jedem Falle hinzuverdient werden könnte. Dies würde nämlich, gerade in dem hier vorliegenden Fall, zu dem nach Auffassung des Senats absurden Ergebnis führen, dass der Antragsgegner im Interesse des unterhaltspflichtigen Kindes sich auf keinen Fall um einen Arbeitsplatz bemühen dürfte, der ihm ein Einkommen von mehr als 334 € bereinigt ermöglicht, er hätte also arbeitslos zu bleiben. Dies kann nicht richtig sein. Entscheidend ist, dass nach wie vor der unterhaltsrechtlichen Bedarfsdeckung beim Unterhaltspflichtigen der Vorrang gegenüber öffentlich-rechtlichen Regelungen dieser Art zukommt und dass § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II die Leistungsfähigkeit nicht erhöht. Dies bedeutet zugleich, dass wenn ein Arbeitnehmer arbeitslos wird, die noch zu erfüllenden titulierten Unterhaltsbeträge geschützt sind, nicht aber die, die nach Eintritt der Arbeitslosigkeit aufgelaufen sind. Denn dies würde trotz eingetretener Arbeitslosigkeit die Möglichkeit verschließen, eine Abänderungsklage hinsichtlich des ursprünglichen Titels mit Erfolg zu betreiben. Genau dies ist aber vom Gesetzgeber nicht erwünscht. Nach allem ist davon auszugehen, dass ein Unterhaltsanspruch mangels Leistungsfähigkeit des Antragsgegners nicht besteht und der Unterhaltsantrag deshalb abzuweisen ist. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 113 Abs. 1, 243 FamFG, 91 ZPO. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die sofortige Wirksamkeit bezüglich des Kostenerstattungsanspruchs des Antragsgegners anzuordnen (§ 116 Abs. 2 Satz 2 FamFG). Da die entscheidende Rechtsfrage über die anrechnungsfreien Unterhaltsbeträge nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht abschließend geklärt worden ist, ist die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der hier in Rede stehenden Rechtsfrage und zur Fortbildung des Rechts zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG).