2 UF 299/11

Die Gesuche der Antragstellerin und des Antragsgegners auf Verfahrenskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwerde gegen den am 26.5.2011 verkündeten Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht – Fulda werden zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Mit dem am 2.11.2010 beim Amtsgericht eingegangenen Antrag beanspruchte die Antragstellerin von dem Antragsgegner Trennungs- und Kindesunterhalt. Das Amtsgericht gab mit Beschluss vom 26.5.2011 dem Antrag teilweise statt. Dieser Beschluss wurde der Antragstellerin am 6.6.2011 und dem Antragsgegner am 7.6.2011 zugestellt. Beide Beteiligten beantragten mit beim Amtsgericht eingereichten Schriftsätzen die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwerde. Der am 4.7.2011 beim Amtsgericht eingegangene Antrag der Antragstellerin und der am 5.7.2011 beim Amtsgericht eingegangene Antrag des Antragsgegners sind zusammen mit den Verfahrensakten erst am 12.7.2011 bei dem Oberlandesgericht eingegangen. II. Die Anträge auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren mussten zurückgewiesen werden, weil die beabsichtigten Beschwerden keine Aussicht auf Erfolg versprechen (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 114 ZPO). Die Beschwerden wären nämlich jeweils gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 FamFG wegen Versäumung der Beschwerdefrist als unzulässig zu verwerfen. Die Beschwerdefrist von einem Monat endete im vorliegenden Fall für die Antragstellerin am 6.7.2011 und für den Antragsgegner am 7.7.2011. Bis dahin war eine Beschwerde nicht eingelegt worden. Eine Beschwerde hätte demnach nur Erfolgsaussicht, wenn den Beteiligten wegen der Fristversäumnis Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 233 ZPO) gewährt werden könnte. Dies ist hier aber nicht der Fall. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist wegen Kostenarmut nur gewährt werden kann, wenn innerhalb der Rechtsmittelfrist ein Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe bzw. Verfahrenskostenhilfe gestellt worden ist (ständige Rechtsprechung des BGH, zuletzt in FamRZ 2008, 868; vgl. auch Beschlüsse des Senats vom 17. Januar 2011, 2 UF 16/11; 17.Februar 2011, 2 UF 7/11). Dieser Antrag muss außerdem innerhalb der Rechtsmittelfrist auch bei dem zuständigen Gericht eingereicht werden (BGH NJW 87, 440 ). Zuständig für den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Rechtsmittelverfahren ist nach § 117 Abs. 1 ZPO das Rechtsmittelgericht, hier also das Oberlandesgericht, denn Prozessgericht ist das Gericht, bei dem der Rechtsstreit schwebt oder anhängig gemacht werden soll (vgl. Geimer in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 117 Rdnr. 1 ZPO). An dieser Regelung hat sich durch die Einführung des FamFG ab dem 1. September 2009 für die Verfahrenskostenhilfe nichts geändert. Denn die Vorschriften über die Prozesskostenhilfe nach den §§ 114 ff. ZPO sind sowohl in § 76 FamFG (für Nichtstreitsachen) als auch in § 113 FamFG (für Familienstreitsachen) für anwendbar erklärt worden, so dass zwar nach § 64 Abs. 1 FamFG die Beschwerde selbst bei dem Gericht einzulegen ist, dessen Beschluss angefochten wird, der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe für die beabsichtigte Beschwerde hingegen weiterhin beim Rechtsmittelgericht einzureichen ist. Es wird zwar teilweise die Ansicht vertreten, dass der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe bei dem Familiengericht einzureichen sei, da auch die Beschwerde selbst dort eingelegt werden müsse (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen FamRZ 2011, 913 m.w.N.). Dem folgt der Senat nicht. Der Ansicht ist zwar zuzugeben, dass es nicht verständlich ist, warum das Rechtsmittel bei dem Amtsgericht einzureichen ist, der Antrag auf Gewährung von Verfahrenskostenhilfe aber bei dem Rechtsmittelgericht selbst. Dieser Systembruch ändert jedoch nichts daran, dass § 113 Abs. 1 FamFG die Regeln der Prozesskostenhilfe der ZPO unverändert in das neu geschaffene Verfahrensgesetz einbezogen hat und diese damit verbindlich sind. Auch der Blick in die Gesetzesmaterialien rechtfertigt keinen Schluss auf einen Willen des Gesetzgebers, der zu einer anderweitigen Auslegung führen könnte. Auch wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber diese Problematik übersehen hat, liegt jedoch derzeit keine Regelungslücke vor, die von der Rechtsprechung zu schließen wäre. Vielmehr ist der Gesetzestext klar verständlich und lückenlos. Auch die Argumentation des Hanseatischen Oberlandesgerichts Bremen (aaO, Rn 6 zitiert nach juris), das Amtsgericht sei das Verfahrensgericht, da dort die Beschwerde entgegengenommen und die Akte an das Rechtsmittelgericht weitergeleitet werden müsse, vermag insoweit nicht zu überzeugen. Würde sich die Bestimmung als Verfahrensgericht i.S.d. § 117 Abs.1 ZPO tatsächlich allein aus der Verpflichtung zur Weiterleitung der Akten an das Rechtmittelgericht ergeben, hätte auch nach dem vor dem 1.9.2009 geltenden Recht der Antrag auf Prozesskostenhilfe für das beabsichtigte Berufungsverfahren fristwahrend beim Amtsgericht eingelegt werden können. Eine derartige Verfahrensweise wurde unter der Geltung der ZPO jedoch nie vertreten, da das Prozessgericht für das Rechtsmittelverfahren regelmäßig das Gericht ist, das in der Hauptsache mit der Angelegenheit befasst ist, also das Rechtsmittelgericht selbst (vgl. Fischer in Musielak, ZPO, 8. Auflage, § 117 ZPO, Rn 4). Für die Entscheidungen über Prozesskostenhilfe folgt dies unmittelbar aus § 127 Abs.1 S. 2 ZPO, wonach das Gericht des höheren Rechtszugs zuständig ist, wenn das Verfahren dort anhängig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. NJW 1987, 1023 ) ergibt sich daraus auch, dass das Rechtsmittelgericht schon zuständig ist, wenn für ein erst beabsichtigtes Rechtsmittel Prozesskostenhilfe beantragt wird. Für die hiesige Auslegung spricht schließlich auch ein Vergleich mit den Regelungen in der Finanzgerichtsbarkeit, für die die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Prozesskostenhilfe ebenfalls entsprechend gelten (§ 142 FGO). Auch in diesen Verfahren ist die Beschwerde selbst bei dem Ausgangsgericht einzulegen (§ 129 Abs.1 FGO), dennoch muss der Prozesskostenhilfeantrag für eine beabsichtigte Beschwerde bei dem Rechtsmittelgericht als dem Prozessgericht gestellt werden (ständige Rechtsprechung des BFH vgl. BB 1981, 1512, Beschluss vom 20.4.2010 X S 42/09 zitiert nach juris). Gleiches gilt für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der ebenfalls die Regelungen der Zivilprozessordnung über die Prozesskostenhilfe anwendbar sind (§ 166 VwGO). Auch hier muss die Berufung bei dem Ausgangsgericht eingelegt werden (§ 124 a Abs.2 VwGO), der Antrag auf Prozesskostenhilfe für das Rechtsmittelverfahren hingegen bei dem Rechtsmittelgericht selbst (vgl. BVerwG Buchholz 310 § 166 VwGO Nr 38 zitiert nach juris Rn.4). In all diesen Verfahrensordnungen sind danach das Rechtsmittel und der Antrag auf Prozesskostenhilfe für das Rechtsmittel bei unterschiedlichen Gerichten einzureichen, um sicher zu stellen, dass das Gericht der Hauptsache möglichst zügig auch über die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels entscheiden kann. So ist gewährleistet, dass der Antragsteller sich zügig Klarheit darüber verschaffen kann, ob und in welchem Umfang er für den höheren Rechtszug mit Prozesskostenhilfe rechnen kann und ob er den Rechtsstreit in der Rechtsmittelinstanz fortsetzen soll (vgl. BFH BB 1981, 1512). Da die Anträge der Beteiligten auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die beabsichtigte Beschwerde erst am 12.7. 2011 - mithin nach Ablauf der einmonatigen Beschwerdefrist - bei dem Oberlandesgericht eingegangen sind, kommt danach eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht. Die beabsichtigten Beschwerden haben deshalb wegen Versäumung der Beschwerdefrist keine Aussicht auf Erfolg, und Verfahrenskostenhilfe kann hierfür nicht gewährt werden. Die Rechtsbeschwerde ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage und zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen, § 70 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FamFG.