2 UF 23/12

Leitsatz: § 35 EGZPO ist in Kindschaftssachen im Wege der teleologischen Reduktion nicht anzuwenden, wenn und soweit Deutschland ansonsten seiner völkerrechtlichen Verpflichtung, die Bestimmungen der EMRK in der Auslegung des EuGHMR zur Kenntnis zu nehmen und auf den Fall anzuwenden, andernfalls nicht nachkommen könnte. Auf den Restitutionsantrag des Antragstellers werden der Beschluss des erkennenden Senats vom 9.2.2006, durch welchen die Beschwerde des Antragstellers gegen den seine Umgangsregelungs- und Auskunftsanträge zurückweisenden Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Fulda zurückgewiesen worden ist, aufgehoben und das Verfahren wieder aufgenommen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Der Antragsteller und die mit dem Antragsgegner verheiratete Antragsgegnerin unterhielten von … 2002 bis … 2003 eine außereheliche Beziehung. Im … 2003 wurde die Antragsgegnerin schwanger. Im … 2003 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass sie die Ehe mit dem seit geraumer Zeit in England lebenden Antragsgegner fortsetzen und zusammen mit ihrer Tochter zu diesem ziehen werde, wo auch das noch ungeborene Kind aufwachsen solle, welches der Antragsgegner wie seinen eigenen Sohn behandeln werde. Die Antragsgegnerin zog im … 2003 nach England. Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.3.2004 ließ sie dem Antragsteller mitteilen, dass ihr Sohn X am ….2004 in England auf die Welt gekommen sei, in der Geburtsurkunde der Antragsgegner als Vater eingetragen sei und die Vaterschaft nicht überprüft werden solle, vielmehr der Antragsgegner die uneingeschränkte Verantwortung für das Kind übernehmen und beibehalten wolle. Sie bitte um Verständnis dafür, dass die Antragsgegner jedenfalls derzeit und für die nächsten Jahre keine Kontaktaufnahme des Antragstellers zu dem Kind wünschten. Gelegentliche Berichte über den Werdegang des Kindes seien nicht ausgeschlossen, und die Übernahme der vollen Verantwortung durch die Antragsgegner bedeute, dass bis auf weiteres keine Unterhaltsansprüche für das Kind geltend gemacht würden. Mit anwaltlichen Schreiben vom 6.4.2004 und 27.9.2004 ließ die Antragsgegnerin dem Antragsteller Fotos und einen Entwicklungsbericht über das Kind übersenden. Der Antragsteller hat von Anfang an Umgang mit X begehrt und am 24.8.2004 bei dem Amtsgericht – Familiengericht – Berlin-Schöneberg, welches das Verfahren an das Amtsgericht Fulda abgegeben hat, einen Antrag auf gerichtliche Regelung des Umgangs eingereicht. Er hat ferner angetragen, die Antragsgegner mögen ihm gestatten, X zu Weihnachten, Geburtstag etc. Geschenke zu übersenden und ihn regelmäßig über die Entwicklung des Kindes informieren. Hierzu hat er behauptet, der leibliche Vater von X zu sein, und dass die Schwangerschaft geplant gewesen sei. Er und die Antragsgegnerin hätten einen gemeinsamen Kinderwunsch gehabt und beabsichtigt, zusammenzuziehen und das gemeinsame Kind zusammen mit der Tochter der Antragsgegnerin in Deutschland großzuziehen. Im Rahmen der Trennung habe die Antragsgegnerin ihm noch mündlich zugesichert, dass sie ihm das Besuchsrecht mit seinem Sohn gewähren werde; ferner sollte dem Kind auch mitgeteilt werden, wer sein leiblicher Vater sei. Die Antragsgegner haben sich darauf berufen, dass nach den deutschen Gesetzen nicht der Antragsteller, sondern der Antragsgegner, der der Antragsgegnerin den „Seitensprung“ verziehen habe, Vater von X sei, und sich mit der Einholung eines Abstammungsgutachtens nicht einverstanden erklärt. Das Amtsgericht – Familiengericht – Fulda war, weil das betroffene Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und sämtliche Beteiligten die Zuständigkeit der deutschen Gerichte anerkannt hatten, gemäß Art. 8 Abs. 2, 12 Abs. 3 EuEheVO international zuständig, und hat die Umgangsregelungs- und Auskunftsanträge mit Beschluss vom 20.10.2005 zurückgewiesen. Die hiergegen fristgerecht eingelegte Beschwerde des Antragstellers hat der Senat mit Beschluss vom 9.2.2006 zurückgewiesen und auf die damalige Gesetzeslage sowie auf die Rechtsprechung des BVerfG verwiesen. Die daraufhin von dem Antragsteller angebrachte Anhörungsrüge und hilfsweise Gegenvorstellung hat der Senat mit Beschluss vom 18.4.2006 zurückgewiesen. Die gegen die gerichtlichen Entscheidungen gerichtete Verfassungsbeschwerde, mit welcher der Antragsteller die Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 6. Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit 20 Abs. 3 GG sowie seines Menschenrechts aus Art. 8 EMRK gerügt hat, ist vom BVerfG mit Beschluss vom 20.9.2006 (Aktenzeichen: 1 BvR 1337/06, FamRZ 2006, 1661 f.) mangels Erfolgsaussichten nicht zur Entscheidung angenommen worden. Der Antragsteller hat daraufhin Individualbeschwerde vor dem EuGHMR erhoben, der mit Urteil vom 15.9.2011 (Aktenzeichen: 17080/07, FamRZ 2011, 1715 ff.) festgestellt hat, dass vorliegend Art. 8 EMRK verletzt worden ist, und Deutschland zur Zahlung von Schmerzensgeld sowie Kosten- und Auslagenersatz in Höhe von 15.000 € an den Antragsteller verurteilt hat. Von der gemäß Art. 44 Abs. 2 Buchst. b EMRK am 15.12.2011 eingetretenen Endgültigkeit des Urteils hat der Antragsteller am 9.1.2012 Kenntnis erlangt. Mit Schriftsatz vom 16.1.2012 hat der Antragsteller bei dem Oberlandesgericht einen Restitutionsantrag gestellt. Er begehrt die Wiederaufnahme des im Jahre 2006 rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens und verfolgt seine Umgangs- und Auskunftsansprüche weiter. Die Antragsgegner beantragen Zurückweisung der Anträge, ausgenommen den Antrag auf Erstellung von Entwicklungsberichten. Insoweit haben sie sich bereit erklärt, Jahresberichte zu erstellen, „wenn Diskretion gegenüber Jedermann zugesichert wird“, und vorgetragen, dass sie inzwischen eine glückliche und funktionierende Ehe in einer konservativen englischen Stadt führten und dort wohlbekannt seien, weshalb sie nicht in ihrem Familienleben gestört werden wollten. Der Senat hat den Antragsteller und die Antragsgegner am 6.6.2012 persönlich angehört und versucht, auf eine gütliche Einigung hinzuwirken, und nach dem endgültigen Scheitern seiner Bemühungen mit Beweisbeschluss vom 13.9.2012 die Einholung eines psychologischen Sachverständigengutachtens zu der Frage angeordnet, ob und falls ja in welchem Umfang der Umgang zwischen X und dem Antragsteller dem Kindeswohl diene. Das Gutachten liegt noch nicht vor. Die Antragsgegner haben nunmehr unter Verweis auf die Entscheidung des BAG vom 22.11.2012 (Az.: 2 AZR 570/11, MDR 2013, 726 f.) die Ansicht vertreten, dass der vorliegend in Betracht kommende Restitutionsgrund des § 580 Nr. 8 ZPO gemäß § 35 EGZPO nicht greife. Der Antragsteller ist dem entgegengetreten und vertritt die Auffassung, § 35 EGZPO sei vorliegend auf Grund verfassungs- und menschenrechtskonformer Auslegung im Wege teleologischer Reduktion nicht anzuwenden; zudem stützt er seinen Restitutionsantrag nunmehr auch auf § 580 Nr. 7 b ZPO, den er für analog anwendbar hält. II. Der Senat bleibt bei seiner bereits im Termin vom 6.6.2012 geäußerten Auffassung, dass der Restitutionsantrag des Antragstellers zulässig und begründet ist, weshalb nunmehr, nachdem die Antragsgegner substantiierte Einwendungen gegen die Zulässigkeit des Restitutionsantrags erhoben haben, hierüber durch Zwischenbeschluss zu entscheiden und insoweit der Beschluss vom 9.2.2006 aufzuheben ist, wodurch zugleich der Beschluss vom 18.4.2006 gegenstandslos wird (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage Köln 2012, § 590 ZPO Rdnr. 4, § 591 Rdnr. 2). Der Restitutionsantrag ist zulässig. Die ausschließliche Zuständigkeit des Senats ergibt sich aus §§ 48 Abs. 2 FamFG, 584 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. ZPO. Der Restitutionsantrag ist in der gesetzlichen Form (§§ 587, 588 ZPO) gestellt worden, wobei in der Antragsschrift zwar entgegen § 587 ZPO lediglich von „Wiederaufnahme“ die Rede ist, obwohl das Gesetz die Erklärung, welche der beiden Antragsarten – Nichtigkeitsantrag oder Restitutionsantrag – gestellt sein soll, verlangt. Dies ist aber unschädlich, weil die gewollte Rechtsverfolgung (nämlich: Restitutionsantrag nach §§ 48 Abs. 2 FamFG, 580 Nr. 8 ZPO) aus dem Inhalt der Antragsschrift erkennbar ist; zudem ist eine entsprechende Klarstellung im Termin vom 6.6.2012 erfolgt. Die Monatsfrist des § 586 ZPO ist gewahrt, weil der Antragsteller von dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils des EuGHMR erst am 9.1.2012 Kenntnis erlangt hat und der Restitutionsantrag am 16.1.2012 eingegangen ist. Die Ausschlussfrist des § 586 Abs. 2 S. 2 ZPO (5 Jahre von dem Tag der Rechtskraft des Beschlusses des Senats vom 9.2.2006 an gerechnet, die zeitlich abgelaufen wäre) gilt gemäß § 586 Abs. 4 ZPO nicht. Der Restitutionsantrag ist auch statthaft, weil der Antragsteller das Vorliegen eines Restitutionsgrundes (§ 580 Nr. 8 ZPO) schlüssig behauptet. Zwar ist § 580 Nr. 8 ZPO gemäß § 35 EGZPO auf Verfahren, die vor dem 31.12.2006 rechtskräftig abgeschlossen worden sind, seinem Wortlaut nach nicht anzuwenden, und stellt das Gesetz insoweit – jedenfalls im unmittelbaren Anwendungsbereich der ZPO – auf den Zeitpunkt ab, zu dem die Entscheidung im Ausgangsverfahren formelle Rechtskraft erlangt hat (vgl. die von den Antragsgegnern zitierte Entscheidung BAG, MDR 2013, 726 f. ; ebenso BVerwG, Urteil vom 22.10.2009, Az.: 1 C 15/08, zitiert nach Juris, Rdnr. 17; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 71. Auflage München 2013, § 580 Rdnr. 27; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 33. Auflage München 2013, § 580 Rdnr. 23 und § 35 EGZPO Rdnr. 1; Zöller-Heßler, ZPO, 29. Auflage Köln 2012, § 35 EGZPO Rdnr. 2; möglicherweise anderer Ansicht, nämlich auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Verfahrens vor dem EuGHMR abstellend [aber ohne Begründung]: Musielak, ZPO, 10. Auflage München 2013, § 580 Rdnr. 24). Dies gilt jedoch nach Ansicht des Senats nicht für Kindschaftssachen, wenn und soweit Deutschland ansonsten seiner völkerrechtlichen Verpflichtung, die Konventionsbestimmungen in der Auslegung des EuGHMR zur Kenntnis zu nehmen und auf den Fall anzuwenden (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2005 [784]), nicht nachkommen könnte. So liegt der Fall hier, weshalb der Anwendungsbereich des § 35 EGZPO im Rahmen der Gesetzesauslegung nach Sinn und Zweck der Vorschrift im Wege der teleologischen Reduktion einzuschränken ist. Dabei ist Ausgangspunkt einer jeden Gesetzesauslegung zunächst der Wortlaut der Norm. Insoweit ist festzustellen, dass in § 35 EGZPO die Rede ist von „Verfahren, die vor dem 31.12.2006 rechtskräftig abgeschlossen worden sind“. Weil der Begriff der Rechtskraft ein solcher der Zivilprozessordnung ist (vgl. § 19 EGZPO und § 705 ZPO), während die EMRK in ihrer zwischen Deutschland, Österreich, Liechtenstein und der Schweiz vereinbarten gemeinsamen deutschsprachigen Fassung nicht den Terminus der Rechtskraft verwendet, wenn es um den Abschluss des Verfahrens vor dem EuGHMR geht, sondern von einem „endgültigen Urteil“ und dessen „Verbindlichkeit“ spricht (vgl. Artt. 44, 46 EMRK), führt die grammatikalische Auslegung zu der Annahme, dass der Stichtag 31.12.2006 auf das inländische Ausgangsverfahren zu beziehen ist und nicht auf das gemäß Art. 35 Abs. 1 EMRK sich erst nach Eintritt der Rechtskraft anschließende Verfahren der Individualbeschwerde vor dem EuGHMR. Im Rahmen der systematischen Gesetzesauslegung ist der Begriff des „rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens“ in § 35 EGZPO im Zusammenhang mit dem in der Überleitungsvorschrift erwähnten § 580 Nr. 8 ZPO zu sehen. Dieser gehört zum vierten Buch der ZPO, welches die Überschrift „Wiederaufnahme des Verfahrens“ trägt, womit nur das wiederaufzunehmende, an sich rechtskräftig abgeschlossene Ausgangsverfahren gemeint sein kann. Damit spricht auch die systematische Auslegung dafür, hinsichtlich des Stichtages auf das wiederaufzunehmende Ausgangsverfahren abzustellen. Neben Gesetzeswortlaut und –systematik ist im Rahmen der historischen Gesetzesauslegung der Wille des Gesetzgebers von Bedeutung. Zu § 35 EGZPO heißt es in den Materialien, die Übergangsregelung stelle sicher, dass eine Anwendung des neuen Restitutionsgrundes nach § 580 Nr. 8 ZPO erst für diejenigen Entscheidungen in Betracht komme, die nach dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung rechtskräftig abgeschlossen worden seien, weil die Statuierung eines neuen Wiederaufnahmegrundes eine Belastung für die betroffene gegnerische Partei darstelle, die „auf Grund der Rechtskraft des zu ihren Gunsten ergangenen Urteils grundsätzlich auf dessen Bestand vertrauen“ dürfe (BT-Drucksache 16/3038, S. 36). Damit ist klar, dass der Gesetzgeber mit dem „Verfahren“ im Sinne des § 35 EGZPO das Ausgangsverfahren gemeint hat. Ein anderes Auslegungsergebnis lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass § 580 Nr. 8 ZPO vorliegend nicht unmittelbar gilt, sondern nur über die Verweisung in § 48 Abs. 2 FamFG zur Anwendung gelangt, weshalb man daran denken könnte, dass die zivilprozessuale intertemporale Regelung nicht greift. Den Gesetzesmaterialien zu § 48 Abs. 2 FamFG lässt sich nämlich entnehmen, dass mit der Anordnung der entsprechenden Anwendung „dem Ziel der Harmonisierung der Verfahrensordnungen Rechnung“ getragen werden sollte (BT-Drucksache 16/6308, S. 198), es also gerade nicht zu Unterschieden kommen sollte, je nachdem, ob § 580 Nr. 8 ZPO direkt Geltung beansprucht oder nur über die Verweisungsnorm. Diese Auslegung entspricht jedoch in Kindschaftssachen nicht Sinn und Zweck des Gesetzes, die darin bestehen, einerseits mit der Ergänzung des § 580 ZPO im Interesse derjenigen Partei, deren Rechte aus der EMRK nach den Feststellungen des EuGHMR verletzt worden sind, einen spezifischen Wiederaufnahmegrund vorzusehen, andererseits aber auch das grundsätzlich schutzwürdige Interesse derjenigen Partei im Auge zu behalten, die als Gegner im Ausgangsverfahren in die Rechtskraft der nationalen Entscheidung vertraut (BT-Drucksache 16/3038, S. 39 f.). Denn Beschlüsse in Kindschaftssachen mit Dauerwirkung erwachsen nicht in materielle Rechtskraft, – anders als Urteile nach der ZPO (§ 322 ZPO), aber auch abweichend von sonstigen Familiensachen, die dem Anwendungsbereich des § 48 Abs. 2 FamFG unterfallen, wie z. B. Abstammungssachen (§ 184 Abs. 1 FamFG) –, sondern sind unter den Voraussetzungen der §§ 166 Abs. 1 FamFG, 1696 BGB abänderbar. Daher ist in Kindschaftssachen für den Einwand der Rechtskraft grundsätzlich kein Raum. Vielmehr hat die Fürsorge gegenüber dem Minderjährigen stets Vorrang vor der Endgültigkeit einer einmal getroffenen Entscheidung (vgl. § 1697a BGB und BGH, NJW-RR 1986, 1130 f). Aus diesem Grunde erscheint im vorliegenden Fall lediglich der durch die Entscheidung des Senats vom 9.2.2006 in seinen Rechten verletzte Antragsteller schutzbedürftig, der allerdings ohne Wiederaufnahme des Ausgangsverfahrens mangels internationaler Zuständigkeit der Deutschen Gerichte im Inland kein neues erstinstanzliches Abänderungsverfahren anstrengen könnte, während die Antragsgegner durch die Entscheidung vom 9.2.2006 nach dem System des FamFG ohnehin keine schutzwürdige Rechtsposition erlangt haben, zumal Änderungen der Rechtsprechung und der Gesetzeslage Abänderungsgründe im Sinne des § 1696 BGB sind. Für diese Sachlage liegt demnach, ausgehend von der in der Gesetzesbegründung niedergelegten gesetzgeberischen Absicht, eine planwidrige Regelungslücke vor, die eine teleologische Reduktion des § 35 EGZPO rechtfertigt. Der Senat sieht sich veranlasst, eine solche teleologische Reduktion, die zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen zählt, durchzuführen, weil Deutschland völkerrechtlich gemäß Art. 46 Abs. 1 EMRK verpflichtet ist, das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen. Was unter „befolgen“ zu verstehen ist, ist höchstrichterlich geklärt. Die Bindungswirkung einer Entscheidung des Gerichtshofs erstreckt sich auf alle staatlichen Organe und verpflichtet diese grundsätzlich, im Rahmen ihrer Zuständigkeit und ohne Verstoß gegen die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) einen fortdauernden Konventionsverstoß zu beenden und einen konventionsgemäßen Zustand herzustellen.Die EMRK und ihre Zusatzprotokolle sind völkerrechtliche Verträge, denen der Bundesgesetzgeber jeweils mit förmlichem Gesetz gemäß Art. 59 II GG zugestimmt hat, wodurch er sie in das deutsche Recht transformiert und einen entsprechenden Rechtsanwendungsbefehl erteilt hat. Innerhalb der deutschen Rechtsordnung stehen die EMRK und ihre Zusatzprotokolle im Range eines Bundesgesetzes. Diese Rangzuweisung führt dazu, dass deutsche Gerichte die Konvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung des nationalen Rechts zu beachten und anzuwenden haben. Solange im Rahmen geltender methodischer Standards Auslegungs- und Abwägungsspielräume eröffnet sind, trifft das deutsche Gericht die Pflicht, der konventionsgemäßen Auslegung den Vorrang zu geben (BVerfG, FamRZ 2004, 1857 [1858 f.]; BGH, Beschluss vom 12.5.2010, 4 StR 577/09, zitiert nach Juris, Rdnr. 16). Der Restitutionsantrag ist auch begründet, weil der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 8 ZPO vorliegt. Der EuGHMR hat in seinem Urteil vom 15.9.2011 festgestellt, dass Art. 8 EMRK dadurch verletzt worden ist, dass die deutschen Gerichte vorliegend die widerstreitenden Interessen im Entscheidungsprozess nicht fair gegeneinander abgewogen haben, weil sie nicht geprüft haben, ob der Umgang zwischen dem Kind und dem Antragsteller dem Kindeswohl dienen würde und ob nicht zumindest das Interesse des Antragstellers an Auskünften über die persönliche Entwicklung des Kindes als vorrangig vor dem Interesse der rechtlichen Eltern zu gelten habe. Der Beschluss des Senats vom 9.2.2006 beruht auf dieser Verletzung. Dementsprechend war der Senat, wie in dem Anhörungstermin vom 6.6.2012 erörtert worden ist und den Ausführungen im Beweisbeschluss vom 13.9.2912 entnommen werden kann, gewillt, nach Klärung der Kindeswohldienlichkeit ggf. entweder § 1684 BGB konventionskonform auszulegen oder notfalls einen Vorlagebeschluss nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG zu erlassen, sofern nicht ohnehin bei Entscheidungsreife, wie bereits damals absehbar war, eine neue, mit der EMRK in Einklang stehende materielle Rechtslage geschaffen sein würde, was nunmehr auf Grund des am 13.7.2013 in Kraft getretenen Gesetzes vom 4.7.2013 zur Stärkung der Rechte des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters (BGBl. I 2013, 2176 f.) mit Einführung des § 1686a BGB der Fall ist. Vorab aber bedurfte es nunmehr im Rahmen des dreistufig geregelten Wiederaufnahmeverfahrens der Feststellung der Zulässigkeit und Begründetheit des Restitutionsantrags. Der Zwischenbeschluss ist in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 280 Abs. 2 ZPO als Endbeschluss anzusehen und infolge der zugelassenen Rechtsbeschwerde anfechtbar. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG sind gegeben, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern. Zu der Frage der teleologischen Reduktion des § 35 EGZPO in Fällen, in denen eine von dem EuGHMR beanstandete Entscheidung in einer Kindschaftssache im Ausgangsverfahren vor dem Stichtag 31.12.2006 rechtskräftig geworden und ein neues erstinstanzliches Verfahren (hier: mangels internationaler Zuständigkeit der deutschen Gerichte) nicht betrieben werden kann, gibt es bisher keine höchstrichterliche Entscheidung, und es kann angesichts der bisherigen Unzulänglichkeiten im deutschen Kindschaftsrecht und der heutigen Mobilität weiter Bevölkerungskreise davon ausgegangen werden, dass die Rechtsfrage auch in anderen Fällen von Bedeutung sein wird.