2 UF 100/13

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Kassel vom 30. Januar 2013 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen hat der Antragsteller zu tragen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Der Antragsteller begehrt im vorliegenden Verfahren gemäß §§ 1385 Nr. 2 und Nr. 4, 1386 BGB eine Gestaltungsentscheidung, mit der vorzeitig die Zugewinngemeinschaft der Beteiligten mit der Folge des Eintritts der Gütertrennung (§ 1388 BGB) aufgehoben werden soll. Die Beteiligten sind seit mehreren Jahren verheiratet und leben seit 27.07.2012 ständig voneinander getrennt. Mit Schreiben des Antragstellervertreters vom 03.09.2012 wurde die Antragsgegnerin aufgefordert, Auskunft über den Bestand ihres Vermögens zum 27.07.2012 zu erteilen. Hierauf entgegnete die Antragsgegnervertreterin zunächst mit Schreiben vom 06.09.2012, dass erst das Trennungsdatum geklärt werden müsse, bestätigte dieses jedoch dann mit Schreiben vom 13.09.2012 und kündigte an, dass die geforderten Angaben zum Bestand des Vermögens erteilt würden. Sie habe von der Mandantin einige Unterlagen erhalten, die jedoch noch sortiert werden müssten. Einige Belege müssten nachgefordert werden. Nachdem die Antragsgegnervertreterin sich in der Zwischenzeit nicht weiter geäußert hatte, forderte der Antragstellervertreter die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 08. 11. 2012 mit Fristsetzung zum 19. 11. 2012, erneut zur Auskunft auf, erklärte jedoch „klarstellend“, dass in diesem Auskunftsverlangen als „Minus“ die Aufforderung zur allgemein Unterrichtung über den Bestand ihres Vermögens enthalten sei. Dieses Schreiben wurde mit Schreiben der Antragsgegnervertreterin vom 22.11 2012 dahingehend beantwortet, dass das Schreiben des Antragstellervertreters vom 08.11.2012 während des Urlaubs der Antragsgegnervertreterin eingegangen sei und die Beantwortung der Vermögensanfrage noch ausstehe. Es sei jedoch mit der Mandantin ein Besprechungstermin für den 06. 12. 2012 vereinbart. Mit Schreiben vom 20.12.2012 wurde von der Antragsgegnervertreterin sodann die begehrte Auskunft über ihr Vermögen zum Zeitpunkt der Trennung erteilt. Zuvor hatte jedoch der Antragstellervertreter bereits mit Schriftsatz vom 26.11.2012 mit Eingang beim Familiengericht am 27.11.2012 den Antrag auf vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft gestellt. Er ist der Ansicht, die Antragsgegnerin habe sich beharrlich geweigert, ihn über den Bestand ihres Vermögens zum Zeitpunkt der Trennung zu unterrichten. Gerade dadurch, dass sie mehrfach die Bereitschaft erklärt habe, die begehrte Auskunft zu erteilen, dann jedoch die Auskunft nicht erteilt habe, zeige sie, dass sie die Auskunft nicht habe erteilen wollen. Der Antragsteller hat beantragt, die Zugewinngemeinschaft der Beteiligten aufzuheben. Die Antragsgegnerin hat beantragt, diesen Antrag zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass sie sich nicht im Sinne des Gesetzes „beharrlich geweigert habe“ die Auskunft zu erteilen, sondern dass es schwierig gewesen sei, gerade wegen der Stichtagsbezogenheit des Auskunftsbegehrens die richtigen Unterlagen zu beschaffen und dies Zeit in Anspruch genommen habe. Mit Beschluss vom 30. 01. 2013, hat das Amtsgericht den Antrag des Antragstellers kostenpflichtig zurückgewiesen. Dies hat das Amtsgericht im Wesentlichen damit begründet, dass es an einer beharrlichen Weigerung der Antragsgegnerin zur Unterrichtung fehle, da dies notwendigerweise ein wiederholtes, fruchtloses Auskunftsverlangen voraussetze. Insoweit sei nach der Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 01.07.2009 (FamRZ 2010 563 - 565) ein dreimaliges Auskunftsverlangen zu fordern. Der Antragsteller habe jedoch die Antragsgegnerin nur zweimal aufgefordert, was nicht ausreiche, auch wenn die Antragsgegnerin ihrerseits die Auskunft in Aussicht gestellt habe und dann erst nach drei Monaten erteilt habe. Auskunft über einen Vermögensstand zu einem bestimmten Stichtag erfordere nämlich Zeit zum Sammeln, Sichten und Auswerten der Unterlagen. Gegen diese Entscheidung führt der Antragsteller form- und fristgerecht Beschwerde. Er stützt die begehrte Aufhebung der Zugewinngemeinschaft zunächst auf § 1385 Nr. 4 BGB und ist der Ansicht, dass schon objektiv eine Weigerung der Unterrichtung vorliege, wenn die begehrte Auskunft erst dreieinhalb Monate nach der ersten Aufforderung erfolge. Diese Weigerung sei auch im Sinne des Gesetzes „beharrlich“, da die Antragsgegnerin seitens des Antragstellers zweimal aufgefordert worden sei und eine weitere dritte Mahnung nicht erforderlich sei, da die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13.09.2012 ihre Erfüllungsbereitschaft im Sinne einer Selbstmahnung angezeigt habe und damit einen Vertrauenstatbestand geschaffen habe, dass weitere Mahnungen nicht erforderlich seien. Diese beharrliche Weigerung zur Unterrichtung sei auch ohne Grund erfolgt, da ein begehrtes „kurzes Vermögensverzeichnis“ keine Bearbeitungsdauer von 3 ½ Monaten erfordere. Darüber hinaus, und dies ist neuer Vortrag in zweiter Instanz, stützt der Antragsteller sein Aufhebungsbegehren auch auf § 1385 Nr. 2 BGB. Die Antragsgegnerin habe nämlich absichtlich Benachteiligungshandlungen im Sinne des § 1375 Abs. 2 Nr. 3 BGB begangen, indem sie bei der Auskunftserteilung mit Schreiben vom 20.12. 2012 ein Sparvermögen von 70.000 € verschwiegen habe, was unstreitig ist. Weiterhin habe sie eine Woche vor der Trennung aus dem Bankschließfach bei der Bank1 in O1 dort eingelegte Barbeträge von 5.000 € und 900 bis 1.000 Schweizer Franken entnommen. Ferner sei ein Guthaben auf einem Girokonto bei der Bank2 von 26.786,40 €, das sie in ihrer Auskunft vom 20. 12 2012 noch angegeben habe, im März 2013 nicht mehr vorhanden gewesen, da sie im einstweiligen Anordnungsverfahren zum Trennungsunterhalt erklärt habe, keine Kapitaleinkünfte mehr zu beziehen und bestritten habe, dass noch Geld vorhanden sei. Der Antragsteller beantragt, in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Kassel vom 30. Januar 2013 die Zugewinngemeinschaft der Beteiligten aufzuheben. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde des Antragstellers zurückzuweisen. Hinsichtlich der Verzögerung ihrer Auskunftserteilung beruft sie sich darauf, dass auch der Antragsteller drei Monate benötigt habe, um die seit 23.08. 2012 geforderte Auskunft zur Höhe seines Einkommens zur Unterhaltsberechnung in mehreren Schritten und zuletzt erst im Schreiben vom 20. 11. 2012 vorzulegen. Seine Auskunft zum Vermögen sei erst nach fünf Monaten, nämlich unter dem 28. 01. 2013 erteilt. Insoweit müsste die verzögerte Auskunftserteilung durch die Antragsgegnerin auch im Zusammenhang mit der zögerlichen Auskunftserteilung durch den Antragsteller selbst gesehen werden. Richtig sei, dass sie in der Auskunft vom 20. 12. 2012 ein Sparguthaben von 70.000 € nicht angegeben habe, dies sei jedoch bereits mit Schreiben vom 13. 02. 2013 korrigiert worden und beruhe auf der irrigen Annahme der Antragsgegnerin, dass sie dieses Sparvermögen nicht habe angeben müssen, da es sich um ihr Erbe nach dem Tod ihres Vaters gehandelt habe. Gleiches gelte für die Barbeträge im Schließfach bei der Bank1 in O1. Hinsichtlich der bei Trennung noch vorhandenen und in der Auskunft vom 20.12.2012 erwähnten Guthabenbeträge auf dem Girokonto habe sie im Trennungsunterhaltsverfahren im Einzelnen deren Verwendung dargelegt. Die Beteiligten haben zwischenzeitlich das Ehescheidungsverfahren eingeleitet. II. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist als in der Sache nicht begründet zurückzuweisen. Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrages wegen des unter Umständen entfallenden Rechtsschutzbedürfnisses bestehen im Ergebnis nicht. Zwar ist nunmehr das Trennungsjahr abgelaufen, und die Ehescheidung ist zwischenzeitlich beantragt, so dass nun die Berechnung des Zugewinns mit der Zustellung des Scheidungsantrages möglich ist (§ 1384 BGB). Im Übrigen wäre die Zugewinngemeinschaft erst mit Rechtskraft des Scheidungsurteils beendet, während sie bei vorzeitiger Aufhebung bereits mit Eintritt der Rechtskraft des Gestaltungsurteils beendet wäre (§ 1388 BGB) und sich mithin dadurch eine frühere Fälligkeit der Ausgleichsforderung ergeben könnte. Das Gestaltungsbegehren des Antragstellers ist jedoch nicht begründet, so dass der entsprechende Antrag des Antragstellers zu Recht zurückgewiesen worden ist. Das Amtsgericht hat nämlich zutreffend das Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft nach §§ 1386, 1385 Nr. 4 BGB verneint, da die Antragsgegnerin sich nicht beharrlich und grundlos geweigert hat, den Antragsteller über den Bestand ihres Vermögens zu unterrichten. Denn dies setzt voraus, dass der Antragsteller die Antragsgegnerin geeignet aufgefordert hätte, ihn über ihr Vermögen zu unterrichten. Vorliegend wurde sie jedoch erstmalig mit Schreiben des Antragstellervertreters vom 03.09.2012 aufgefordert, Auskunft über den Bestand ihres Vermögens zum Zeitpunkt der Trennung am 27.07.2012 zu erteilen. Auch mit der weiteren und letzten Aufforderung vor der Antragstellung mit Schreiben vom 08. 11. 2012 wurde diese Auskunft über das Vermögen zum Zeitpunkt der Trennung eingefordert, auch wenn in diesem Schreiben „klargestellt“ wurde, dass in dem Auskunftsverlangen auch eine Aufforderung zur allgemeinen Unterrichtung über den Vermögensbestand „als Minus“ enthalten sei. Diese beiden Aufforderungen waren nach Auffassung des Senates nicht geeignet eine „beharrliche“ Weigerung zur Unterrichtung nach § 1385 Nr. 4 BGB mit der Folge einer vorzeitigen Aufhebung der Zugewinngemeinschaft herbeizuführen. Denn, wie der Senat bereits entschieden hat (OLG Frankfurt am Main FamRZ 2010, 563 – 565 zitiert nach Juris Rn. 22) entspricht die Unterrichtungspflicht nach § 1385 Nr. 4 BGB, die allgemein aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft nach § 1353 BGB folgt, nicht dem Auskunftsanspruch nach § 1379 BGB, sondern ist von diesem grundsätzlich und inhaltlich verschieden, so dass die erfolglose Aufforderung zur Auskunft nicht zur Annahme einer Weigerung zur Unterrichtung berechtigen kann. Hierzu hat der Senat in seiner Entscheidung vom 01.07.2009 (OLG Frankfurt am Main a.a.O. Rn. 23) ausgeführt: Es ist davon auszugehen, dass der Unterrichtungspflicht genügt wird, wenn dem Berechtigten in groben Rastern ein ungefähres Bild vom gegenwärtigen Bestand des Vermögens, den wesentlichen Veränderungen seit der letzten Information und von der Planung für die nähere Zukunft gegeben wird (Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., Rdn. 25 zu § 1386 BGB; Staudinger-Thiele, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Stand: 2007, Rn. 22 zu § 1386). Eine detaillierte Auskunft oder gar ein Vermögensverzeichnis ist nicht geschuldet ( OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 1441ff., juris Rn. 11; OLG Hamm, FamRZ 2000, 228ff., juris Rn. 31). Sinn und Zweck des § 1386 BGB ist es, dem Ehegatten, den der andere nicht ausreichend unterrichtet, die Möglichkeit der vorzeitigen Beendigung des Güterstandes zu geben, auch ohne einen Scheidungsantrag einzureichen (Staudinger-Thiele, a.a.O., Rn. 1 zu § 1386 BGB). Einer Gefährdung der Ausgleichsforderung bedarf es für die gemäß § 1386 Abs. 3 BGB auszusprechende vorzeitige Beendigung des Güterstandes gerade nicht (Staudinger-Thiele, a.a.O., Rdn. 27 zu § 1386 BGB). Allerdings ist die Entscheidung vor der Erweiterung der Auskunftspflicht auf das Vermögen im Zeitpunkt der Trennung in § 1579 BGB durch das ZugewAusglVormschRÄndG vom 06.07.2009 ergangen. Nach der gegenwärtigen Rechtslage besteht nun ein scheinbarer Wertungswiderspruch darin, dass einerseits getrenntlebende Eheleute schon während der Trennungszeit – also noch vor der Stellung des Scheidungsantrages - nach § 1379 BGB einander zur Auskunft über ihr Vermögen zum Zeitpunkt der Trennung verpflichtet sind, andererseits jedoch die beharrliche Weigerung zur nur wesentlich eingeschränkteren allgemeinen Unterrichtung über den Vermögenbestand berechtigen soll, die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft als erheblich einschneidende Maßnahme zu verlangen. Dies könnte die Ansicht unterstützen, diese allgemeine Unterrichtungspflicht sei als „Minus“ in der Vermögensauskunftspflicht enthalten, so dass die Aufforderung zur Erfüllung der Auskunftspflicht auch immer die Unterrichtungspflicht mitumfasst. Hiergegen spricht jedoch, dass es der Reformgesetzgeber trotz der Einführung der Pflicht zur Auskunft über das Trennungsvermögen bei der allgemeinen Unterrichtungspflicht als Voraussetzung der vorzeitigen Aufhebung der Zugewinngemeinschaft belassen hat. Hierin lediglich ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers zu sehen, berücksichtigt nicht den Umstand, dass der getrenntlebende Ehegatte nicht so sehr des Schutzes durch die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft bedarf, da er durch die Beweislastumkehr in § 1375 Abs. 2 Satz 2 BGB ausreichend gegen eine verzögerte Auskunft und mögliche illoyale Vermögensverfügungen in der Trennungszeit geschützt erscheint und er auch seinen Auskunftsanspruch gerichtlich einfordern und durchsetzen kann. Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob die seit 2009 geänderte Rechtslage dazu zwingt, in der Aufforderung zur Vermögensauskunft nach § 1379 BGB immer auch eine Aufforderung zur allgemeinen Unterrichtung über den Vermögensbestand im Sinne des § 1385 Nr. 4 BGB zu sehen, da die Antragsgegnerin sich jedenfalls nicht „beharrlich“ geweigert hat, den Antragsteller zu unterrichten. Im Gegenteil hat sie mit Schreiben vom 13.09.2012 zugesagt und angekündigt, Angaben zum Bestand des Vermögens zum Trennungszeitpunkt, wie vom Antragsteller begehrt, zu erteilen. Zwar hat sie diese angekündigte „Auskunft“ erst mit Schreiben vom 20.12.2012, also etwa drei Monate später, erteilt. Sie wurde jedoch insoweit nur zweimal durch den Antragsteller zur Auskunftserteilung aufgefordert, und zwar erstmalig mit Schreiben vom 03.09.2012 und dann erneut mit Schreiben vom 08.11.2012. „Beharrlich“ ist eine Unterrichtungsverweigerung im Sinne der vorgenannten Vorschrift jedoch nur, wenn eine Änderung des Verhaltens nicht erwartet werden kann (MüKo/Koch, a.a.O., Rn. 28). Dies setzt nach der Rechtsprechung des Senats (OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 24) eine dreimalige fruchtlose Aufforderung voraus, an der es hier fehlt. Vorliegend wurde die Antragsgegnerin nur zweimal zur Auskunft aufgefordert. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kann in der Zusage im Schreiben vom 13.09.2012 keine Selbstmahnung in dem Sinne gesehen werden, dass danach entsprechend den Grundsätzen zum Verzug (§ 286 BGB) eine weitere Aufforderung nicht mehr erforderlich gewesen wäre. Denn, anders als beim Verzug, ist damit vorliegend nicht die Voraussetzung der „beharrlichen Weigerung“ im Sinne des § 1385 Nr. 4) BGB erfüllt, da die Zusage selbst das Gegenteil einer Weigerung ist. Anderenfalls würde nicht nur der Wortsinn in sein Gegenteil verkehrt, sondern allein der Zeitablauf zur Annahme einer beharrlichen Unterrichtungsverweigerung führen, was jedoch weder dem Sinn der Vorschrift noch der Schärfe der Sanktion mit Aufhebung der Zugewinngemeinschaft gerecht würde. Gerade die Härte der Folgen, nämlich eine Beendigung des gesetzlichen Güterstandes, die sonst nur mit der Scheidung eintritt, setzt vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes voraus, dass an die Beharrlichkeit der Unterrichtungsweigerung hohe Anforderungen zu stellen sind. Eine ca. zwei Monate „verspätete“ Unterrichtung bei „nur“ einer Aufforderung und einer weiteren Mahnung mit Fristsetzung erfüllt diese Voraussetzungen jedenfalls nicht. Auch die Erteilung der zunächst unzutreffenden Auskunft durch „Verschweigen“ der 70.000 € Sparguthaben kann nicht als eine „beharrliche Weigerung“ zur Unterrichtung umgedeutet werden, auch wenn grundsätzlich eine zutreffende Auskunft oder ein zutreffender Überblick geschuldet ist (vgl. Soergel/Lange 12. Aufl. § 1386 Rn. 19), da es sich bei einer unzutreffenden Auskunft nicht um eine verweigerte Auskunft handelt und § 1386 BGB als Ausnahmevorschrift mit erheblichen materiellen Konsequenzen eng auszulegen ist. Im Übrigen wurde diese unzutreffende Auskunft im Schreiben vom 20.12.2012 bereits mit Schreiben vom 13.02.2013 korrigiert, so dass auch insoweit das weitere Merkmal der „Beharrlichkeit“ fehlt. Auch aus § 1385 Nr. 2. BGB ergibt sich für den Antragsteller nicht die Berechtigung, die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft zu verlangen. Diese Vorschrift setzt voraus, dass die konkrete Gefahr besteht, dass - hier von der Antragsgegnerin - Gesamtvermögensgeschäfte im Sinne von § 1365 BGB oder illoyale Vermögensverfügungen im Sinne des § 1375 Abs. 2 BGB vorgenommen werden, die eine Gefährdung der Erfüllung der Ausgleichsforderung befürchten lassen. Zunächst hat der Antragsteller nichts zur Gefährdung einer Ausgleichsforderung vorgetragen, zumal wohl für die Beteiligten noch unklar ist, wer beim Zugewinnausgleich ausgleichsberechtigt ist. Letztlich kann auch das Verheimlichen von privilegiertem Anfangsvermögen nach § 1374 Abs. 2 BGB im Endvermögen grundsätzlich die Realisierung der Ausgleichsforderung gefährden, da das Vermögen als Zugriffsobjekt zu gering dargestellt wird (vgl. auch § 1378 Abs. 2 Satz 1 BGB), auch wenn die Höhe der Ausgleichsforderung hierdurch nicht zum Nachteil der anderen Seite verändert wird. Dies ist jedoch nur eine sehr mittelbare Beeinträchtigung, die näherer Begründung bedarf. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Denn das Verschweigen des Sparguthabens von 70.000 € in der irrigen Annahme, dass der nach § 1374 Abs. 2 privilegierte Zuerwerb im Rahmen der Auskunftsverpflichtung nicht offenbart werden muss, stellt keine Verfügung im Sinne des § 1365 BGB oder des § 1375 Abs. 2 BGB dar. Die Verfügung über das Girokonto mit einem Guthaben von 26.786,40 € während der Trennungszeit kann kein Gesamtvermögensgeschäft im Sinne des § 1365 BGB sein, ebenso wie die Verfügung über das im Bankschließfach eingelegte Bargeld, da beides zweifellos nicht das gesamte Vermögen der Antragsgegnerin war, die noch über das zunächst von ihr verschwiegene Sparguthaben von 70.000 € verfügte. Es fehlen auch konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die vorbezeichneten Handlungen künftig illoyale Vermögensverfügungen nach § 1375 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 - 3 BGB, nämlich unentgeltliche Zuwendungen, Verschwendungshandlungen und Handlungen in Benachteiligungsabsicht, befürchten lassen. Anders wäre es nur, wenn sie bereits illoyale Handlungen im Sinne der Vorschrift darstellen würden, so dass deren Wiederholung nahe läge. Dies ist jedoch, wie bereits ausgeführt, nicht der Fall. Mithin ist die Beschwerde des Antragstellers als unbegründet zurückzuweisen, weil sein Antrag, die Zugewinngemeinschaft aufzuheben, zu Recht zurückgewiesen worden ist. Dies hat nach §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 97 Abs. 1 ZPO zur Folge, dass der Antragsteller auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat. III. Wegen fehlender höchstrichterlicher Rechtsprechung zur der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, unter welchen Voraussetzungen eine verzögerte Auskunft über das Trennungsvermögen nach § 1379 Abs. 2 BGB zu einer vorzeitigen Aufhebung der Zugewinnausgleichsgemeinschaft nach §§ 1385 Nr. 4, 1386 BGB berechtigten kann, wird die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG zugelassen.