2 WF 67/21

Leitsatz: Die vom Amtsgericht getroffene Ermessensentscheidung zu den Kosten eines Verfahrens nach § 243 FamFG unterliegt im Falle einer (sofortigen) Beschwerde der vollen Überprüfung durch das Beschwerdegericht. Das Beschwerdegericht ist nicht darauf beschränkt, die Entscheidung auf Ermessensfehler hin zu überprüfen, sondern stellt eigenständig Ermessensabwägungen an. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 7.4.2021 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Melsungen vom 11.3.2020 dahingehend abgeändert, dass die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gegeneinander aufgehoben werden. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt. Der Beschwerdewert wird auf bis 500 € festgesetzt. Der Verfahrenswert für das erstinstanzliche Verfahren wird in Abänderung des Beschlusses vom 3.2.2021 auf 2.430 € festgesetzt. I. Mit am 13.12.2019 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz beantragte der Antragsteller den Antragsgegner im vereinfachten Unterhaltsverfahren zu verpflichten, rückständigen Unterhalt für die Zeit vom 1.10.2019 bis 31.12.2019 und laufenden Unterhalt ab dem 1.1.2020 in Höhe von 100 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersgruppe abzüglich des für ein erstes Kind zu zahlenden Kindergeldes zu zahlen. Der Antragsteller leistete seit Oktober 2019 Unterhaltsvorschuss für den Sohn des Antragsgegners A, geboren am XX.XX.2017, der im Haushalt der Kindesmutter lebt, die auch das staatliche Kindergeld bezieht. Vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens hatte der Antragsteller, dem von der vorher zuständigen Unterhaltsvorschusskasse des Landkreises Stadt1 im Zuge der Fallübernahme übermittelt worden war, dass der Antragsgegner am 27.8.2018 mitgeteilt hatte, dass er sein Studium voraussichtlich zum 30.9.2019 beenden werde, am 6.5.2019 um eine aktuelle Sachstandsmitteilung hinsichtlich der geplanten Beendigung des Studiums gebeten. Hierauf reagierte der Antragsgegner nicht, so dass der Antragsteller den Antragsgegner mit Schreiben vom 5.11.2020 aufforderte, seine aktuellen Vermögensverhältnisse mitzuteilen. Auch zu diesem Schreiben gab der Antragsgegner keine Erklärung ab. Im gerichtlichen Verfahren wandte sich der Antragsgegner zunächst ohne weitere Begründung gegen die vereinfachte Unterhaltsfestsetzung und legte dann auf Aufforderung Einkommensnachweise vor, aus denen sich ergab, dass er monatlich lediglich über ein Nettoeinkommen von 1.022 € verfügte. Der Antragsteller beantragte daraufhin die Durchführung des streitigen Verfahrens und wiederholte dort den Antrag aus der Antragsschrift. Der Antragsteller vertrat die Auffassung, dem Antragsgegner seien fiktive Einkünfte zuzurechnen, die es ihm ermöglichten, den geltend gemachten Unterhaltsanspruch zu erfüllen. Der Antragsgegner absolviere zwar ein Studium, habe jedoch gegen seine gegenüber einem minderjährigen Kind bestehende Erwerbsobliegenheit verstoßen. Der Antragsgegner habe die Regelstudienzeit des Bachelorstudiengangs in den von ihm gewählten Fächern Psychologie von 6 Semestern bzw. 7 Semestern hinsichtlich des Studiengangs Wirtschaftsrecht erheblich überschritten, denn er befinde sich im Sommersemester 2019 im bezüglich des Studienganges Psychologie 13. bzw. bezüglich des Studienganges Wirtschaftsrecht 14. Fachsemester. Eine planvolle, zielstrebige Absolvierung der Erstausbildung, wie sie die Rechtsprechung fordere, könne nicht angenommen werden. Spätestens im April 2016 hätte der Antragsgegner sein Studium abgeschlossen haben müssen, so dass ihm nunmehr für die Zeit ab Oktober 2019 fiktive Einkünfte zuzurechnen seien. Der Antragsgegner trat dem Unterhaltsantrag des Antragstellers entgegen. Er vertrat die Auffassung, dass ihm keine fiktiven Einkünfte zuzurechnen seien, da er die ihm obliegende gesteigerte Erwerbsobliegenheit nicht verletzt habe. Die eingetretene Ausbildungsverzögerung sei nicht vorwerfbar. Zum einen habe er bereits zu Studienbeginn vor der Geburt seines Sohnes einen Studienfachwechsel vollzogen, so dass er sich im Sommersemester 2019 nicht im 14., sondern vielmehr tatsächlich erst im 12. Fachsemester Psychologie und Wirtschaftsrecht befunden habe. Darüber hinaus habe er vor der Geburt seines Sohnes wegen eines Bandscheibenleidens sein Studium für die Dauer eines Semesters unterbrechen müssen. Schließlich habe er sich in der Zeit nach der Geburt seines Sohnes von April 2017 bis März 2018 im Einvernehmen mit der Kindesmutter der Pflege und Erziehung des Kindes gewidmet. Auch die Verzögerung der Studiendauer für zwei weitere Semester sei dem Antragsgegner daher nicht vorwerfbar. Unter Berücksichtigung dieser Zeiträume studiere er tatsächlich erst im 9. Fachsemester. Neben seinem Studium habe er im Übrigen seinen eigenen Lebensunterhalt durch eine nichtselbständige Tätigkeit im Umfang von 20 Stunden wöchentlich sichergestellt. Er werde seine Prüfung voraussichtlich im Frühjahr 2021 absolvieren und dann mit einer Tätigkeit beginnen, die es ihm ermögliche, den Kindesunterhalt sicherzustellen. Der Antragsteller bestritt die vom Antragsgegner vorgebrachten Umstände, die angeblich zur Verzögerung seines Studiums geführt hätten, mit Nichtwissen. Im Termin vom 3.2.2021 schlossen die Beteiligten einen Vergleich, worin festgestellt wurde, dass der Antragsgegner im Zeitraum Oktober 2019 bis einschließlich Februar 2021 unterhaltsrechtlich nicht leistungsfähig war. Der Antragsgegner verpflichtete sich im Übrigen, dem Antragsteller unverzüglich die Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit anzuzeigen und entsprechende Nachweise über seine Einkünfte zu übermitteln. Aufgrund des abgeschlossenen Vergleichs erklärten die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt mit der Maßgabe, dass das Gericht über die Kosten des Verfahrens zu befinden hatte. Das Amtsgericht setzte mit Beschluss vom 3.2.2021 den Wert für das erstinstanzliche Verfahren und den Vergleich auf 4.245 € fest (2.265 € Rückstand + 12 x 165 € laufende UVG-Leistungen). Mit Beschluss vom 11.3.2021 ordnete das Amtsgericht an, dass der Antragsteller die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, dass über die Kosten des Verfahrens gemäß §§ 113 FamFG i.V.m. § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden sei. Hiernach seien dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil im Falle einer streitigen Fortführung des Verfahrens sein Antrag zurückzuweisen gewesen wäre. Auch aufgrund der Studiendauer des Antragsgegners sei es nicht gerechtfertigt, ihm fiktive Einkünfte unter dem Gesichtspunkt einer Erwerbsobliegenheitsverletzung zuzurechnen. Die vom Antragsgegner vorgetragenen Umstände, die zu einer Verzögerung seines Studiums geführt hätten, führten dazu, dass die Studiendauer noch hinzunehmen sei, zumal zu der maßgeblichen Regelstudienzeit noch ein Zuschlag für die Orientierung und für das Examen zu machen sei. Trotz der gesteigerten Unterhaltspflicht des Antragsgegners sei diesem der Abschluss der Erstausbildung auch im Interesse einer künftig höheren Leistungsfähigkeit zuzubilligen. Gegen den ihm am 25.3.2021 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 7.4.2021 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er anstrebt, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gegeneinander aufzuheben. Das Amtsgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Senat vorgelegt. Der Antragsteller hält die erstinstanzliche Kostenentscheidung für unzutreffend, da das Gericht von dem ihm gemäß § 243 FamFG eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht habe. Eine unmittelbare Anwendung der §§ 91 ff. ZPO greife angesichts der Sonderregelung des § 243 FamFG für Unterhaltssachen nicht ein. Vor diesem Hintergrund sei es nicht nachvollziehbar, dass das Amtsgericht den Umstand des Obsiegens und Unterliegens als alleiniges Entscheidungskriterium für die Kostenentscheidung herangezogen habe. Insbesondere müsse vorliegend der in § 243 S. 2 Nr. 2 FamFG genannte Gesichtspunkt der außergerichtlichen Verletzung von Auskunftspflichten im Rahmen der Kostenentscheidung mitberücksichtigt werden. Dem Antragsteller sei durch die vorher zuständige Unterhaltsvorschusskasse des Landkreises Stadt1 im Zuge der Fallübernahme mitgeteilt worden, dass der Antragsgegner am 27.8.2018 mitgeteilt habe, dass er sein Studium voraussichtlich zum 30.9.2019 beenden werde. Dementsprechend habe der Antragsteller den Antragsgegner am 6.5.2019 um eine aktuelle Sachstandsmitteilung hinsichtlich der geplanten Beendigung des Studiums gebeten. Hierauf habe der Antragsgegner nicht reagiert, so dass der Antragsteller den Antragsgegner mit Schreiben vom 5.11.2020 erneut aufgefordert habe, seine aktuellen Vermögensverhältnisse mitzuteilen. Erst als der Antragsgegner auch hierauf nicht reagiert habe, sei der Antrag auf Festsetzung des Unterhalts gestellt worden. Selbst die dann vorgelegten Verdienstbescheinigungen seien nicht geeignet gewesen, eine Aussage über die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners zu treffen, da sich hieraus nicht ergeben habe, ob das vorher betriebene Studium abgeschlossen worden sei. Das gerichtliche Verfahren sei vor diesem Hintergrund nur notwendig geworden, weil der Antragsgegner gegenüber dem Antragsteller seiner Pflicht zur Auskunft nicht hinreichend nachgekommen sei. Dieser Umstand hätte im Rahmen der Kostenentscheidung und der dort erforderlichen Ermessensausübung einfließen müssen. Darüber hinaus sei im Rahmen der Kostenentscheidung auch die Wertung des § 98 ZPO im Rahmen der Ermessensausübung des § 243 FamFG zu berücksichtigen. Der Antragsgegner verteidigt die angefochtene Kostenentscheidung. Die Beteiligten sind durch die ursprünglich zuständige Einzelrichterin mit Verfügung vom 10.5.2021 darauf hingewiesen worden, dass einiges dafür spricht, die Kostenentscheidung des Amtsgerichts dahingehend abzuändern, dass die Kosten gegeneinander aufgehoben werden. Anders als das Amtsgericht meine, dürfte der Ausgang des Verfahrens ohne Eintritt der Erledigung durch den Vergleich nicht sicher zu Lasten des Antragstellers prognostiziert werden. Im Übrigen spreche auch das Verhalten des Antragsgegners vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens gegen eine alleinige Kostentragung des Antragstellers. Der Antragsgegner tritt der beabsichtigten Abänderung der Kostenentscheidung entgegen. Er vertritt die Auffassung, dass das Beschwerdegericht nicht berechtigt sei, vorliegend eine Abänderung der Kostenentscheidung vorzunehmen. Die Ermessensentscheidung des Amtsgerichts sei fehlerfrei und das Beschwerdegericht sei nur berechtigt, die Entscheidung auf Ermessensfehler zu überprüfen. Eigenes Ermessen dürfe das Beschwerdegericht nicht an Stelle des Ermessens des erstinstanzlichen Gerichts stellen. Im Übrigen seien die Ausführungen des Senats zur Frage der Kostentragung nicht überzeugend. Bei einer streitigen Fortführung des erstinstanzlichen Verfahrens wäre der Antragsteller mit seinem Antrag unterlegen. Der Amtsrichter habe hinreichend deutlich gemacht, dass der Anspruch des Antragstellers unter den gegebenen Umständen unbegründet sei. Auch das außergerichtliche Verhalten des Antragsgegners könne eine Kostenübernahme nicht begründen. Sämtliche Einwände des Antragsgegners gegen die Inanspruchnahme auf Unterhalt seien der Antragstellerseite vorgerichtlich bereits bekannt gewesen. Hier müsse sich der Antragsteller die Kenntnis der Kindesmutter, die mit dem Antragsgegner früher zusammengelebt habe, zurechnen lassen. II. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist gemäß §§ 113 Abs. 1 FamFG, 91 a Abs. 2, 99 Abs. 2, 567 ff. ZPO zulässig, insbesondere binnen der Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung des Beschlusses (§ 569 Abs. 1 S. 1 ZPO) eingelegt worden. Der Verfahrenswert der Hauptsache übersteigt den in §§ 91 a Abs. 2 S. 2, 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO genannten Betrag von 600 €. Der Beschwerdewert des § 567 Abs. 2 ZPO ist ebenfalls erreicht, da erstinstanzlich Kosten in Höhe von 937,37 € angefallen sind (Rechtsanwaltskosten 694,37 € + Gerichtsgebühren 243 €). Da der Antragsteller die Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung dahingehend anstrebt, dass die Kosten gegeneinander aufgehoben werden, liegt seine Beschwer bei 468,68 €, mithin über dem maßgeblichen Betrag von 200 €. Über die Beschwerde entscheidet der Senat in der im Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Besetzung, da die originär zuständige Einzelrichterin das Verfahren gemäß §§ 113 Abs.1 FamFG, 568 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auf den Senat übertragen hat. Die Beschwerde des Antragstellers ist auch begründet und führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung der Kostenentscheidung des Amtsgerichts. Maßgeblich für die Kostenentscheidung ist vorliegend allein die Vorschrift des § 243 FamFG, die die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Verteilung der Kosten in Unterhaltssachen vollständig verdrängt (vgl. BGH, Beschluss vom 28.9.2011, XII ZB 2/11). Die Abwägung der im Rahmend des § 243 FamFG zu berücksichtigenden Umstände führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass es der Billigkeit entspricht, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gegeneinander aufzuheben. Die Frage, ob eine vom Amtsgericht getroffene Ermessensentscheidung nach § 243 FamFG in vollem Umfang überprüfbar ist, das Beschwerdegericht also sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des Amtsgerichts setzen kann oder ob allein eine Überprüfung der amtsgerichtlichen Entscheidung auf Ermessensfehler zulässig ist, ist streitig. Teilweise wird die Auffassung vertreten, der Sinn des eingeräumten Ermessens würde verfehlt, wenn ein fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eigenes Ermessen des Beschwerdegerichts ersetzt würde (vgl. Schlünder in Beck Onlinekommentar zum FamFG, 38. Edition, § 243 FamFG, Rn. 19; Giers in Keidel, FamFG, 20. Aufl., § 243 FamFG, Rn. 11; OLG Stuttgart, BeckRS 2011, 01335; Pasche in Münchner Kommentar zum FamFG, 3. Aufl., § 243 FamFG, Rn. 13 m. w. N.). Gegen diese Auffassung spricht der Umstand, dass das Beschwerdegericht im Rahmen des FamFG eine umfassende Tatsacheninstanz ist, so dass die Prüfungskompetenz auch die neue Würdigung der Tatsachen umfasst. Das Beschwerdegericht hat eine vollständige Prüfung des Sachverhalts vorzunehmen und auf dieser Grundlage auch eigene Ermessenserwägungen anzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 12.10.2016, XII ZB 372/16). Vor diesem Hintergrund spricht einiges dafür, dass das dem Familiengericht nach § 243 FamFG eingeräumte Ermessen der vollständigen Überprüfung durch das Beschwerdegericht unterliegt, so dass das Beschwerdegericht auch berechtigt und verpflichtet ist, selbst an Stelle des erstinstanzlichen Gerichts eigenes Ermessen auszuüben (so OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.11.2020, 4 WF 112/20; Eickelmann in Haußleiter, FamFG, 2. Aufl., § 243 FamFG, Rn. 24; Meyer in Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, 7. Aufl. § 243 FamFG, Rn. 12). Der Senat vertritt die letztgenannte Auffassung. Vorliegend kann die dargestellte Streitfrage jedoch dahingestellt bleiben, da selbst dann, wenn man nur von einer eingeschränkten Überprüfungsmöglichkeit des Beschwerdegerichts ausginge, eine Ermessensausübung durch den Senat vorzunehmen ist, da die Entscheidung des Amtsgerichts ermessensfehlerhaft ist. Das Amtsgericht hat die Kostenentscheidung auf der Grundlage des § 91a ZPO getroffen, obwohl § 243 FamFG maßgeblich ist, und hat insoweit bereits die falschen Entscheidungskriterien herangezogen. Im Rahmen des § 243 FamFG hat schon nach dem Gesetzeswortlaut eine Gesamtabwägung zu erfolgen, die sich nicht nur an der Frage des Obsiegens und Unterliegens im Falle einer streitigen Fortführung des Verfahrens richtet, sondern alle Umstände des Einzelfalles einzubeziehen hat. Vorliegend kommt darüber hinaus insbesondere dem Umstand besondere Bedeutung zu, dass der Antragsgegner vorgerichtlich auf die Auskunftsaufforderungen des Antragstellers nicht reagiert hat. Die Verletzung bestehender Auskunftspflichten vor dem gerichtlichen Verfahren ist nach § 243 Abs.2 Nr. 2 FamFG bei der Kostenentscheidung besonders zu berücksichtigen. Der Antragsteller hat unstreitig den Antragsgegner außergerichtlich zur Auskunft aufgefordert und die Auskunftsverpflichtung des Antragsgegners bestand gegenüber dem Antragsteller aus § 1605 BGB als Nebenanspruch zum Unterhaltsanspruch nach dem Forderungsübergang nach § 7 UVG. Im Hinblick darauf, dass die Geltendmachung von Unterhalt maßgeblich von der Frage des Studienabschlusses abhing, wäre der Antragsgegner verpflichtet gewesen, auf die Nachfragen des Antragstellers vom 6.5.2019 und 5.11.2019 Auskunft über den Fortgang des Studiums zu erteilen bzw. Nachweise über seine Einkommenssituation vorzulegen. Dies besonderes vor dem Hintergrund, dass er lediglich für das Sommersemester 2019 eine Studienbescheinigung zur Verfügung gestellt hatte und mitgeteilt hatte, dass er voraussichtlich im September 2019 sein Studium abschließen würde. Demgegenüber hat der Antragsgegner außergerichtlich auf die Nachfragen des Antragstellers gar nicht reagiert, sodass der Antragsteller gehalten war, das gerichtliche Verfahren einzuleiten. Auch hier erklärte sich der Antragsgegner erst nach dem Übergang ins streitige Verfahren mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 4.1.2021. Gerade im Hinblick darauf, dass die Verpflichtung zur Erbringung von Unterhaltsvorschussleistungen erst im Jahr 2019 auf den hiesigen Antragsteller übergegangen war, muss die fehlende Mitwirkung des Antragsgegners bei der Aufklärung der Frage der Unterhaltsverpflichtung auch kostenrechtlich zu seinem Nachteil berücksichtigt werden (vgl. insoweit auch die Gesetzesbegründung zum FamFG, Bundestagsdrucksache 16 6308, S. 259, wo ausdrücklich ausgeführt wird, dass eine ungenügende Auskunftserteilung kostenrechtlich „sanktioniert“ werden soll). Der Antragsgegner kann sich insoweit seiner Auskunftsverpflichtung auch nicht dadurch entledigen, dass die Mutter des unterhaltsberechtigten Kindes über seine Verhältnisse Bescheid wusste. Zum Zeitpunkt der Auskunftsaufforderung durch den Antragsteller lebten die Kindeseltern bereits seit längerer Zeit getrennt, sodass auch die Kindesmutter keine Kenntnis mehr zum Ausbildungsfortschritt und zur Einkommenssituation des Antragsgegners haben musste. Im Rahmen der Ermessensentscheidung ist im Übrigen auch die Wertung des § 98 ZPO mit zu berücksichtigen, wonach im Falle eines Vergleichsabschlusses die Kosten gegeneinander aufgehoben werden, wenn nicht eine andere Vereinbarung getroffen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 28.9.2011, XII ZB /2/11). Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Beteiligten in dem abgeschlossenen Vergleich keine negative Kostenregelung getroffen haben. Selbst wenn man zugunsten des Antragsgegners davon ausgeht, dass er bei streitiger Entscheidung obsiegt hätte, entspricht es danach nach Abwägung der Umstände des Einzelfalles vorliegend der Billigkeit, die Kosten gegeneinander aufzuheben. Ob tatsächlich keine die Zurechnung fiktiver Einkünfte rechtfertigende Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Antragsgegners vorlag, muss unter diesen Umständen nicht weiter geprüft werden. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der unterlegene Antragsgegner gemäß § 243 S. 1 Nr. 1 FamFG allein zu tragen. Es sind keine Umstände ersichtlich, die für eine anderweitige Kostenentscheidung sprechen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens orientiert sich, ausgehend von einem erstinstanzlichen Gegenstandswert von 2.430 € an der Differenz zwischen der ursprünglich angeordneten Kostenregelung und der nunmehr geltenden Kostenregelung. Da erstinstanzlich Kosten in Höhe von 937,37 € angefallen sind (Rechtsanwaltskosten 694,37 € + Gerichtsgebühren 243 €) und der Antragsteller die Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung dahingehend anstrebt, dass die Kosten gegeneinander aufgehoben werden, liegt der Beschwerdewert bei bis 500 €. Gemäß § 55 Abs. 3 Nr. 2 FamGKG war der erstinstanzliche Beschluss über die Festsetzung des Verfahrenswerts vom 3.2.2021 abzuändern. Nach § 51 Abs. 1 FamGKG war hierbei der laufende Unterhalt mit 1.980 € (12 x 165 €) zu berücksichtigen. Die Rückstände sind entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht mit 2.265 €, sondern lediglich mit 450 € anzusetzen. Nach § 51 Abs. 2 S. 1 FamGKG werden Rückstände lediglich insoweit dem Wert hinzugerechnet, als diese vor Einreichung des Antrags entstanden sind. Dies sind hier die Leistungen für die Zeit von Oktober bis Dezember 2019 mit jeweils 150 €. Diese Regelung ist nach § 51 Abs. 2 S. 3 FamGKG auch hinsichtlich des Antrags im vereinfachten Unterhaltsverfahren maßgeblich (vgl. Dörndorfer in Binz-Dörndorfer, FamGKG, 5. Aufl., § 51 FamGKG, Rn. 4).