2 Ausl A 17/17

Leitsatz: Die Auslieferung nach Italien zur Strafvollstreckung wegen eines Abwesenheitsurteils in erster und zweiter Instanz ist zulässig. Die Wiedereinsetzung gem. Art. 175 c.p.p. erfolgt in diesen Fällen in die zweite Instanz. Dem Verfolgten wird in der zweiten Instanz eine vollständige erneute Beweismittelerhebung i.S.d. § 83 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 IRG; Art. 4a Abs. 1 c) RbEuHBG gewährt. Die Beweismittelbeschränkungen des Art. 603 Abs. 1 bis Abs. 3 c.p.p. können gegen den Verfolgten in Italien in diesen Fällen nicht geltend gemacht werden [vgl. BVerfG v. 15.12.2015 (2 BvR 2735/14)]. Die Einwendungen des Verfolgten gegen die Auslieferung nach Italien werden zurückgewiesen. Die Auslieferung des Verfolgten wegen der im Europäischen Haftbefehl der Staatsanwaltschaft in Stadt1 vom 21.10.2016 (Aktenzeichen: …) i.V.m. dem Urteil des Gerichts in Stadt1 vom 06.03.2014 (Aktenzeichen: … - …) genannten Taten ist zulässig. I. Die italienischen Behörden ersuchen um Auslieferung des Verfolgten nach Italien zum Zwecke der Strafvollstreckung. Gegen den Verfolgten besteht ein Europäischer Haftbefehl der Staatsanwaltschaft in Stadt1 vom 21.10.2016 (Aktenzeichen: …). Danach ist durch Urteil des Gerichts in Stadt1 vom 06.03.2014 (Aktenzeichen: … - …) gegen den Verfolgten eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verhängt worden, von der noch 2 Jahre, 5 Monate und 20 Tage zu verbüßen sind. Nach den im Europäischen Haftbefehl getroffenen Feststellungen hat der Verfolgte in Gemeinde1 am 09.10.2004 ein zuvor entwendetes Kraftfahrzeug Marke1 sowie am 08.12.2004 einen zuvor entwendeten Marke2 geführt, was das italienische Gericht als Hehlerei in zwei Fällen gewertet hat. Mit Beschluss vom 31.01.2017 hat der Senat gegen den Verfolgten die förmliche Auslieferungshaft angeordnet. Mit Schreiben vom 10.03.2017 und 05.05.2017 haben die italienischen Behörden umfänglich die Prozessgeschichte und den Kenntnisstand des Verfolgten bzgl. der durchgeführten Hauptverhandlungen und der gegen ihn ergangenen Entscheidungen dargelegt und sich zum Recht auf Wiedereinsetzung in die Berufungshauptverhandlung geäußert. Mit Beschluss vom 20.10.2017 hat der Senat zuletzt die Haftfortdauer beschlossen. Auf die genannten Beschlüsse und die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen. Der Verfolgte hat sich nicht mit der vereinfachten Auslieferung einverstanden erklärt. Gegen die Auslieferung hat der Verfolgte zunächst durch seinen ehemaligen Wahlbeistand Rechtsanwalt A und zuletzt durch seinen jetzigen Wahlbeistand Rechtsanwalt B umfangreiche Einwendungen erhoben. Namentlich wird eingewendet, dass trotz der Änderung des Art. 175 c.p.p. und Wegfalls des Art. 603 Abs. 4 c.p.p. der Verfolgte wegen des weiterhin gültigen Art. 603 Abs. 3 c.p.p. nach dem gültigen italienischen Prozessrecht, nur eine Wiedereinsetzung nach "Ermessen" des zuständigen Richters in die Berufungshauptverhandlung erhalten würde. Dies reiche nicht aus, um die Voraussetzungen des Artikel 4a Abs. 1 c) RB-EuHB (§ 83 IRG) zu erfüllen. Auf die mit Beschluss des Senats vom 09.08.2017 erbetene ergänzende Stellungnahme seitens der italienischen Behörden ist am 19.10.2017 ein Schreiben der Generalstaatsanwaltschaft Stadt1 vom 18.10.2017 eingegangen. Zu der Frage, wie die Rechte des Verfolgten aus Artikel 4a Abs. 1 c) RB-EuHB garantiert werden, teilen die italienischen Behörden darin mit: "Art. 175 StPO , in der Fassung vor dem Gesetz 67/14, sieht die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Anfechtung für den in Abwesenheit Verurteilten vor. Die Wiedereinsetzung in die erste Instanz des Verfahrens ist nicht vorgesehen." Auf die weitere Frage, ob die Beschränkungen des Art. 603 Abs. 1 bis Abs. 3 c.p.p. zur Anwendung kommen, teilen die italienischen Behörden weiter mit: "Ebenfalls gilt das Urteil des Kassationsgerichts Nr. … vom 09.11.2016. Dies lautet: "Der in Abwesenheit Verurteilte, welcher in den vorigen Stand zur Anfechtung wiedereingesetzt wurde, hat Anspruch auf eine "vollständige" erneute Ermittlung im Beschwerdeverfahren, da die Beschränkungen gemäß Art. 603 StPO gegen ihn nicht geltend gemacht werden können, aufgrund der notwendigen Angleichung in Einklang mit Art. 6 EMRK zwischen der Bestimmung des Art. 175 und Art. 603 Absatz 4 StPO "." Darüber hinaus teilen die italienischen Behörden zu der Frage der Abwesenheit des Verfolgten in den Hauptverhandlungen beider Instanzen folgendes mit: "Wie bereits im Schreiben dieses Amtes vom 10.03.2017 deutlich dargelegt, war X wohnhaft in der Gemeinde von Gemeinde1 (Stadt2) in der Straße1. Vor der Zustellung der Ladung zum Termin in erster Instanz (Urteil Nr. … des Gerichts Stadt2 vom 19.05.2011), hatte X den Rechtsanwalt C aus Stadt2 als Wahlverteidiger bestellt. Die Ladung wurde am 19.05.2008 ausgestellt. Am 04.06.2008 hat der Rechtsanwalt C eine Verzichtserklärung auf das ihm von X erteilte Mandat eingereicht, daher wurde die Rechtsanwältin D aus Stadt2 als Pflichtverteidigerin bestellt. Die Zustellung der Ladung zum Termin in erster Instanz wurde an X, an seinen Wohnsitz, versucht. Da diese nicht erfolgreich war, erfolgte die Zustellung gemäß Art. 161 Absatz 4 StPO an die Pflichtverteidigerin am 02.07.2008. Zur ersten Verhandlung beim Gericht Stadt2 am 15.10.2008 ist der Wahlverteidiger RA C erschienen. X wurde als abwesend erklärt. In den darauf folgenden Terminen ist die Pflichtverteidigerin D erschienen." Eine Erklärung, aus welchem Grund der Wahlverteidiger, der zunächst sein Mandat niedergelegt hatte, am ersten Hauptverhandlungstag erschienen ist und die Verteidigung des Verfolgten übernommen hat, wird seitens der italienischen Behörden mangels eigener Kenntnis nicht abgegeben. Mit Schreiben vom 07.11.2017 hat die Generalstaatsanwaltschaft unter Bezugnahme auf ihre Schreiben vom 01.06.2017 und 13.07.2017 beantragt, die Einwendungen des Verfolgten zurückzuweisen und die Auslieferung für zulässig zu erklären. II. Die Auslieferung des Verfolgten nach Italien ist zulässig. Die Taten sind nach deutschem Recht (§ 259 StGB) und nach italienischem Recht strafbar (Art. 648 des italienischen StGB). Sie sind nach §§ 3, 81 IRG auslieferungsfähig. Insbesondere ist die Auslieferung mit Blick auf das Vorliegen eines Abwesenheitsurteils nicht gemäß § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG unzulässig. Die Einwendungen des Verfolgten greifen insoweit nicht durch. Nach den Mitteilungen der italienischen Behörden hatte der Verfolgte Rechtsanwalt C mit seiner Vertretung als Wahlverteidiger vor der Ladung zum Termin in erster Instanz beauftragt. Am 04.06.2008 hat der Rechtsanwalt C eine Verzichtserklärung auf das ihm von X erteilte Mandat eingereicht. Gleichwohl ist er zum ersten Verhandlungstermin beim Gericht in Stadt2 am 15.10.2008 erschienen. Der Verfolgte wurde als abwesend erklärt. Danach war der Verfolgte unauffindbar. Alle weiteren Terminsladungen erfolgten über die Pflichtverteidigerin, die "im Interesse des Verfolgten" Rechtsmittel einlegte und die auch die Verhandlungen, insbesondere die im Berufungsverfahren, die zu der dem vorliegenden Auslieferungsverfahren zu Grunde liegenden Entscheidung vom 06.03.2014 führte, wahrnahm. Bei dieser Sachlage geht der Senat von einem Abwesenheitsurteil nach § 83 IRG sowohl in der ersten Instanz, als auch in der Berufungsinstanz aus. Die Voraussetzungen nach § 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG sind nicht mit der notwendigen Sicherheit gegeben. Auch die Voraussetzungen des § 83 Abs. 2 Nr. 3 IRG liegen nicht vor, da der Wahlverteidiger noch vor der ersten Hauptverhandlung das Mandat niedergelegt hat. Es kommt daher entscheidend darauf an, ob die in § 83 Abs. 4 IRG in deutsches Recht umgesetzten Rechte aus Art. 4a Abs. 1 c) RB-EuHB in Italien im Zusammenhang mit Artikel 603 Abs.1 bis Abs.3 c.p.p. in der durch Gesetz vom 28. April 2014 geänderten Fassung im italienischen Recht garantiert werden, wenn der Verfolgte in Abwesenheit sowohl in erster als auch in zweiter Instanz verurteilt worden ist. Die italienischen Behörden haben dargelegt, dass der Verfolgte (nur) das Recht auf eine Wiedereinsetzung in die Berufungsverhandlung (zweite Instanz) hat. Damit wird die nach der Entscheidung des BVerfG vom 15.12.2015 (Aktenzeichen 2 BvR 2735/14) aufgeworfene Problematik des Umfangs der Beweisaufnahme bei einer Wiedereinsetzung in die Berufungsinstanz bei bestehender Abwesenheitsentscheidung in der ersten Instanz nach Art. 603 der italienischen Prozessordnung vorliegend entscheidungserheblich, da das seinerzeit der Entscheidung zu Grunde gelegene Auslieferungsverfahren aus anderen Gründen beendet wurde. Für den Fall der Wiedereinsetzung in die Berufungsinstanz ergab sich im italienischen Recht durch die europarechtlich notwendige Neuregelung des Art. 175 c.p.p. ein Widerspruch zu den Wiedereinsetzungsvoraussetzungen des (zunächst) nicht geänderten Art. 603 Abs. 4 c.p.p. Dadurch entstand kurzfristig das Problem, dass der in Abwesenheit Verurteilte, der durch die Änderung des Art. 175 c.p.p. ein grds. Recht für eine Wiedereinsetzung in die Berufung erfahren hat, dieses über die Verschuldensbedingungen des Art. 603 Abs. 4 c.p.p. für die Berufungsverhandlung wieder versagt bekommen konnte. Dieses Problem ist durch die Streichung des Art. 603 Abs. 4 c.p.p. durch Gesetz vom 28. April 2014 in Wegfall geraten, so dass die Wiedereinsetzung ausschließlich über die Regelung des Art. 175 c.p.p. erfolgt. Damit stellt sich nur noch das Problem, ob es gleichwohl zu Beschränkungen der Beweisaufnahme in Berufungsverfahren auf Grund der Besonderheiten im italienischen Rechtsmittelrecht, namentlich durch Art. 603 Abs. 3 c.p.p. kommen kann, die im Widerspruch zu den Rechten aus Art. 4a Abs. 1 c) RB-EuHB, Art. 6 EMRK stehen könnten, wenn die Wiedereinsetzung über Art. 175 c.p.p. erfolgt. Das Bundesverfassungsgericht hat in Rn. 117 der Entscheidung vom 15.12.2015 zu der vorliegenden Problematik ausgeführt: "Selbst wenn Artikel 603 c. p. p. in seiner durch Gesetz vom 28. April 2014 geänderten Fassung Anwendung finden sollte, ist denkbar, dass dem Beschwerdeführer keine wirksame Möglichkeit eröffnet wird, sich zu verteidigen. Nach Artikel 603 c. p. p. findet eine Beweisaufnahme nämlich nur statt, wenn die Beweise erst nach dem Urteil erster Instanz entstanden oder entdeckt worden sind (Abs. 2), wenn der Richter nicht in der Lage ist, nach dem Stand der Akten zu entscheiden (Abs. 1) oder wenn er die Durchführung einer Beweisaufnahme für unbedingt erforderlich hält (Abs. 3). Der Wortlaut von Artikel 603 c. p. p. in der der Entscheidung des Oberlandesgerichts zugrunde gelegten Version legt nahe, dass dem Berufungsgericht ein nicht unerheblicher Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über eine erneute Beweisaufnahme zukommt. Eine Pflicht des Berufungsgerichts, auf Antrag des Verfolgten überhaupt Beweise zu erheben, ergibt sich daraus nicht. Jedenfalls ist mit Blick auf den wenig bestimmten Wortlaut des Artikels 603 Abs. 1 - 3 c. p. p. unklar, ob der Pflicht zur Ermittlung der Wahrheit im Strafverfahren hinreichend Rechnung getragen wird." Das Bundesverfassungsgericht hat die deutschen Oberlandesgerichte damit verpflichtet, vor Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung in Konstellationen wie der vorliegenden sicherzustellen, dass die Rechte des Verfolgten aus Art. Art. 4a Abs. 1 c) RB-EuHB gewahrt sind. Diese Frage hat die Generalstaatsanwaltschaft in Stadt1 mit Schreiben vom 18.10.2017 nunmehr eindeutig und unmißverständlich beantwortet. Danach hat der Verfolgten nach einem Urteil des Kassationsgerichts Nr. … vom 09.11.2016 einen Anspruch auf eine "vollständige" erneute Ermittlung im Beschwerdeverfahren (bzw. Berufungsverfahren), da die Beschränkungen gemäß Art. 603 c.p.p., aufgrund der notwendigen Angleichung in Einklang mit Art. 6 EMRK zwischen der Bestimmung des Art. 175 und Art. 603 Absatz 4 c.p.p. gegen ihn nicht geltend gemacht werden können. Damit haben die italienischen Gerichte im Wege der obergerichtlichen Rechtsauslegung sichergestellt, dass die nach dem Wortlaut des Art. 603 c.p.p. möglichen Einschränkungen bei der Beweisaufnahme, bei einer Wiedereinsetzung in die Berufungsinstanz über Art. 175 c.p.p. nicht zur Anwendung kommen. Damit sind im Wege der europrechtskompatiblen Rechtsanwendung die Rechten aus Art. 4a Abs. 1 c) RB-EuHB, Art. 6 EMRK vorliegend sichergestellt, so dass die Voraussetzungen des § 83 Abs. 4 IRG gegeben sind. Dieser Rechtsschutz ist im Auslieferungsrecht notwendig, aber auch ausreichend um die Rechte des Verfolgten sicherzustellen. Die Auslieferung ist daher trotz Vorliegens eines Abwesenheitsurteils und einer Wiedereinsetzung (nur) in die Berufungsinstanz zulässig. Der Zulässigkeit der Auslieferung stehen auch keine Bewilligungshindernisse, insbesondere die aus § 83 b IRG entgegen. Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Antragsschrift vom 01.06.2017 bereits erklärt, bei einer Bewilligung der Auslieferung keine fakultativen Bewilligungshindernisse für die Auslieferung von Inlandsausländern (§ 83b Abs. 2 IRG) geltend machen zu wollen. Dies ist nicht zu beanstanden, da die Voraussetzungen des § 83 b Abs. 2 S.1 IRG, die der Senat zu prüfen hat, nicht gegeben sind. Der Verfolgte hat keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.