2 Ausl A 263/20

Leitsatz: Der Antrag auf Erklärung der Unzulässigkeit der Auslieferung gemäß § 29 Abs. 1 IRG ist unzulässig. Es fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine derartige Erklärung des Oberlandesgerichts, wenn die Generalstaatsanwaltschaft als Bewilligungsbehörde die Auslieferung für unzulässig hält und sie deswegen nicht bewilligen wird. 1. Der Auslieferungshaftbefehl vom 11. Dezember 2020 wird aufgehoben. 2. Der Antrag der Generalstaatsanwaltschaft, die Auslieferung des Verfolgten wegen der im Europäischen Haftbefehl des Gerichts in Stadt1 vom 2. November 2020 - Aktenzeichen: ... - in Verbindung mit dem Strafurteil Nr. ... des Gerichts in Stadt1 vom 10. September 2020, rechtskräftig seit am 14. Oktober 2020 gemäß § 29 Abs. 1 IRG nach Rumänien für unzulässig zu erklären, wird als unzulässig zurückgewiesen. I. Gegen den Verfolgten besteht ein Europäischer Haftbefehl des Gerichts in Stadt1 vom 02.11.2020 - Aktenzeichen: ... - in Verbindung mit dem Strafurteil Nr. ... des Gerichts in Stadt1 vom 10.09.2020, rechtskräftig seit dem 14.10.2020, durch das der Verfolgte wegen schweren Diebstahls (Diebstahls einer Flasche Wein aus einem Kaufhaus) zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt wurde, die noch vollständig zu vollstrecken ist. Der Senat hat mit Entscheidung vom 11.12.2020 die förmliche Auslieferungshaft angeordnet, die als Überhaft notiert ist, da sich der Verfolgte seit dem 11.11.2020 im Verfahren ... der Staatsanwaltschaft Hanau wegen des Vorwurfs des schweren Diebstahls in Untersuchungshaft in der JVA Stadt2 befindet. In seiner Anhörung bei dem Amtsgericht Frankfurt am Main am 26.10.2020 hat sich der Verfolgte nicht mit der vereinfachten Auslieferung einverstanden erklärt. Im Hinblick auf die systemisch in Rumänien nicht durchweg bestehenden Haftbedingungen entsprechend den Anforderungen der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04.11.1950 und den Europäischen Strafvollzugsgrundsätzen / Mindestgrundsätzen für die Behandlung Gefangener vom 11.01.2006 wurde unter dem 04.12.2020 von der Generalstaatsanwaltschaft eine Anfrage an die rumänischen Behörden gerichtet und unter anderem um Mitteilung gebeten, in welcher Haftanstalt der Verfolgte nach seiner Überstellung voraussichtlich untergebracht werden wird, und ob in dieser dem Verfolgten zu jeder Zeit ein Haftraum mit mindestens 3 Quadratmetern persönlicher Fläche zur Verfügung gestellt wird (vgl. EGMR, Urteil vom 20.10.2016 - 7334/13, Mursic ./. Kroatien, Rdnr. 115 und 137 ff.). Mit Schreiben vom 21.12.2020 haben die rumänischen Behörden mitgeteilt, dass der Verfolgte nach seiner Auslieferung voraussichtlich in der Haftanstalt Stadt1 X im sogenannten halboffenen Vollzug untergebracht werden wird. Nach der Verbüßung eines Fünftels der Haftstrafe könne ggf. eine Verlegung in den offenen Vollzug erfolgen, wobei der Verfolgte in diesem Fall in der genannten Haftanstalt verbleiben könne. Für den halboffenen Vollzug, in dessen Rahmen die Gefangenen sich tagsüber in der Haftanstalt frei bewegen können, werde eine Haftraumgröße von 2 Quadratmetern zugesichert; für den offenen Vollzug eine Haftraumgröße von 3 Quadratmetern. Hinsichtlich der weiteren von den rumänischen Behörden im Hinblick auf den halboffenen Vollzug ausgeführten Haftbedingungen (Nachgehen einer Arbeit, Freizeitbeschäftigungen, Besuchsregelungen, etc.) wird auf das genannte Schreiben der rumänischen Behörden vom 21.12.2020 Bezug genommen. Die Generalstaatsanwaltschaft hat erklärt, dass sie die Auslieferung nicht bewilligen wird, da nach ihrer Ansicht der Auslieferung § 73 S. 2 IRG i.V.m. Art 6 EUV entgegensteht, weil zusammenfassend die Haftraumgröße des Haftraums, in den der Verfolgte überstellt werden würde, „eine starke Vermutung für eine Verletzung des Verbots unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung (ergebe)“ und die notwendige Kompensation nicht gegeben ist. Die Generalstaatsanwaltschaft hat nunmehr beantragt, den Auslieferungshaftbefehl aufzuheben sowie die Auslieferung für unzulässig zu erklären. II. Der Auslieferungshaftbefehl des Senats vom 11. Dezember 2020 ist von Gesetzes wegen aufzuheben, nachdem die Generalstaatsanwaltschaft dies beantragt hat (§ 24 Abs. 2 IRG). Der Antrag auf Erklärung der Unzulässigkeit der Auslieferung gemäß § 29 Abs. 1 IRG ist dagegen unzulässig. Es fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine derartige Erklärung durch das Oberlandesgericht, wenn die Generalstaatsanwaltschaft als Bewilligungsbehörde die Auslieferung für unzulässig hält und sie deswegen nicht bewilligen wird (so auch OLG Frankfurt Beschl. v. 10.03.2021 - 1 AuslA 213/20; vgl. OLG Braunschweig, Beschl. v. 11.02.2021 - 1 AR (Ausl.) 17/20 m.w.N; OLG Rostock, Beschl. v. 15.02.2016 - 20 OLGAusl 21/15; a.A. OLG Saarland, Beschl. v. 10.03.2021 - OLG Ausl (A) 4/2021). Entgegen der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft ergibt sich eine Antragsbefugnis nicht aus dem Wortlaut des § 29 Abs. 1 IRG. Im Gegenteil steht der Wortlaut einer Antragsbefugnis eindeutig entgegen. „Hat sich der Verfolgte nicht mit der vereinfachten Auslieferung (§ 41) einverstanden erklärt, so beantragt die Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht die Entscheidung des Oberlandesgerichts darüber, ob die Auslieferung zulässig ist.“ Damit hat der Gesetzgeber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass Grundvoraussetzung für jegliche Auslieferung in einen anderen Mitgliedsstaat zunächst die Frage nach dem Einverständnis des Verfolgten zur Auslieferung ist. Diese Frage stellt sich allerdings erst, wenn überhaupt eine Auslieferung grds. möglich, das heißt bewilligungsfähig ist. Nur wenn bei eingehenden Auslieferungsersuchen eine grds. Bewilligungsfähigkeit durch die Generalstaatsanwaltschaft angenommen wird, wird überhaupt ein gerichtliches Auslieferungsverfahren eingeleitet und der bis dahin die Freizügigkeit des EU-Raums nutzende Betroffene rechtlich zum Verfolgten. Erst jetzt wird er mit dem Auslieferungsbegehren des anderen Mitgliedsstaates konfrontiert, indem ihm das Ersuchen gegen ihn eröffnet und die Frage nach seinem Einverständnis in die Auslieferung gestellt wird. Erst wenn der Verfolgte sein Einverständnis verweigert, er also seine Dispositionsbefugnis dahingehend ausgeübt hat, sich gegen seine Auslieferung in den anderen Mitgliedsstaat zu stellen, ist überhaupt eine gerichtliche Überprüfung zur Überwindung dieses fehlenden Einverständnisses notwendig (vgl. dazu auch BT-Drs. 16/1024 S.13). Die Freizügigkeit der EU-Bürger innerhalb der Union korrespondiert mit der Vereinbarung einer zwingenden Auslieferungsverpflichtung bei strafrechtlicher Vollstreckung oder Verfolgung durch ein anderen EU-Mitgliedstaat, und zwar auch gegen den Willen des Verfolgten. Erst im Falle dieser Zustimmungsersetzung ist eine gerichtliche Entscheidung „über die Zulässigkeit“ notwendig. Die Zulässigkeitsentscheidung des Oberlandesgerichts ersetzt die an sich notwendige Einwilligung des Verfolgten. Jenseits dieser Konstellation ist eine gerichtliche Überprüfung einer Auslieferung in einen anderen EU-Mitgliedsstaat auf Grund der besonderen Verrechtlichung des EU-Raums unter dem Dach des EuGH weder eröffnet noch zum Schutz des Verfolgten geboten. Entgegen der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft folgt das Rechtsschutzbedürfnis für einen solchen Antrag auch nicht aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 24.11.2020 in der Rechtssache C-510/19. Darin hat der EuGH entschieden, dass der Begriff der „vollstreckenden Justizbehörde“ im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl eine Staatsanwaltschaft eines Mitgliedstaats, die - wie die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main - Einzelweisungen der Exekutive unterworfen werden kann, nicht umfasst. Soweit die Generalstaatsanwaltschaft damit argumentiert, „dass ihr eine eigene Entscheidung über die Unzulässigkeit der Auslieferung daher verwehrt sei“, übersieht sie, dass sie diese Kompetenz auch noch nie hatte und sie ihr auch nicht zusteht. Sie hat nur das Recht, über die Bewilligung der Auslieferung zu befinden. Daher ist auch die weitere Argumentation, dass „wenn der Senat nicht über die Unzulässigkeit der Auslieferung entscheiden würde, dies dazu führe, dass das Verfahren dauerhaft nicht sachgerecht abgeschlossen werden könnte und das Auslieferungsersuchen unerledigt bliebe“, bereits vom Ansatz her unzutreffend. Das eingehende Auslieferungsersuchen eines EU-Mitgliedstaates ist von der Generalstaatsanwaltschaft, bevor der Verfolgte im Rahmen einer gerichtlichen Vorführung dazu angehört wird, daraufhin zu überprüfen, ob die formalen Voraussetzungen einer möglichen späteren Bewilligung der Überstellung vorliegen. Nur wenn dies der Fall ist, ist der Verfolgte anzuhören, da sich ansonsten die Frage eines möglichen Einverständnisses nicht stellt, und nur wenn dieses Einverständnis versagt wird, ist die gerichtliche Ersetzung im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung durch den Senat herbeizuführen. Hält die Generalstaatsanwaltschaft die beantragte Auslieferung für nicht bewilligbar, ist das Auslieferungsverfahren nicht „unerledigt“, sondern beendet. In die Rechte des Verfolgten wird nicht eingegriffen, der Verfolgte wird nicht überstellt. Im Falle einer begehrten Auslieferung zur Strafverfolgung hat eine entsprechende Mitteilung an den anderen EU-Mitgliedsstaat über die Gründe für die fehlende Bewilligungsfähigkeit zu erfolgen, und im Falle einer Auslieferung zur Strafvollstreckung hat die Generalstaatsanwaltschaft die konsequente Folgeentscheidung zu treffen, die Strafvollstreckung aus dem anderen Mitgliedsstaat zu übernehmen. Damit ist das „(Auslieferungs)Verfahren sachgerecht abgeschlossen“. Aus diesen Gründen ist auch der Ansatz des OLG Saarbrücken im Beschluss vom 10.03.2021, wonach es „einer Negativ-Entscheidung bedarf (damit) der ersuchende Staat seine Auslieferung nicht weiter betreibt“, zu kurz gegriffen. Das europäische Auslieferungssystem ist aus den dargelegten Gründen in sich geschlossen. Entweder wird ausgeliefert oder die versagte Auslieferung wird im Falle der Strafvollstreckung durch eine Vollstreckungsübernahme ersetzt, bzw. im Falle der Strafverfolgung wird die Ausschreibung für Deutschland gesperrt. Dass das OLG Saarbrücken, ohne es konkret auszuführen, im Ergebnis darauf abstellt, dass dieses System in der praktischen Umsetzung in Deutschland möglicherweise Schwierigkeiten aufwirft, ist Folge der fehlerhaften Umsetzung der europäischen Regelungen ins deutsche Recht. Die Kompensation dieses Defizits kann aber nicht dadurch erfolgen, dass das Oberlandesgericht als „Ersatzgesetzgeber“ fungiert und entgegen der gesetzlichen vorgegebenen Aufgabenverteilung zwischen Oberlandesgericht und Generalstaatsanwaltschaft die Rolle der „Bewilligungsbehörde“ gleich mitübernimmt. Im Übrigen ist auch die weitere Begründung in der Entscheidung des OLG Saarbrücken nicht tragend. Für den ersuchenden Staat ist es ohne Bedeutung, ob sein Auslieferungsersuchen „unzulässig“ ist oder „nicht bewilligt“ wird. Aus beiden Entscheidungen wird er nicht verpflichtet, sein Auslieferungsersuchen „nicht mehr weiter zu betreiben“. Die Entscheidungsbefugnis des Oberlandesgerichts erstreckt sich nur auf Deutschland. Das Auslieferungsersuchen wird daher auch nur für Deutschland „gesperrt“. Der Verfolgte kann in jedem anderen europäischen Staat erneut festgenommen und auch ausgeliefert werden. Soweit sich die Generalstaatsanwaltschaft auf die Entscheidung des Senats vom 19.05.2020 (2 AuslA 3/20) beruft, erlaubt sich der Senat, daran zu erinnern, dass es sich dabei um eine Auslieferungsverfahren aus den USA handelte, mithin kein Verfahren aus dem EU-Raum vorlag. Der EU-Bezug ergab sich nur daraus, dass der Senat die Grundsatzentscheidung dazu getroffen hat, dass die Verurteilung in der gleichen Sache durch das Mitgliedsland Italien im Verhältnis zu einem Drittstaat zu einem Auslieferungshindernis führt. Die gleiche Frage einer Rechtsfortbildung liegt auch der zitierten Entscheidung vom OLG Bremen vom 16.03.2020 (1 AuslA 78/19) zu Grunde. Diese Entscheidung bezieht sich ersichtlich auf die vom OLG Bremen dem EUGH vorgelegten Grundsatzanfragen und dient, was sich aus der umfangreichen Begründung ergibt, dazu, diesen Vorlagekomplex sachgerecht durch eine Abschlussentscheidung durch den Senat zu beenden, der diese Fragen aufgeworfen hat. Die Entscheidung des OLG Koblenz vom 15.07.2019 - 1 AR 95/16 A befasst sich mit der von der Generalstaatsanwaltschaft aufgeworfenen erstmaligen Rechtsfrage in einer besonderen Konstellation eines Nachtragsersuchens aus Italien. Bei allen drei Entscheidungen hatte die Generalstaatsanwaltschaft die Bewilligungsfähigkeit zunächst bejaht und im Verfahren Rechtsfragen zur Diskussion gestellt, die erst am Ende eines Rechtsfindungsprozesses die Unzulässigkeit der Auslieferung ergeben hatten. Vorliegend ist nach Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft die Bewilligungsfähigkeit auf Basis einer geklärten Rechtslage, auf die sich die Generalstaatsanwaltschaft auch gerade beruft, nach ihrer Ansicht bereits von Anfang nicht gegeben. Das einzig denkbare Rechtsschutzbedürfnis, das die Anrufung des Senats gegen den Wortlaut des § 29 Abs. 1 IRG bei nicht bewilligten Auslieferungen möglicherweise erfordern könnte, ließe sich ggf. aus der Entscheidung des EuGH herleiten, dass dieser ausgeführt hat, dass nicht nur die Entscheidung über die Ausstellung eines Europäischen Haftbefehls, sondern auch die Entscheidung über die Vollstreckung eines solchen Haftbefehls von einer Justizbehörde zu treffen ist, die den mit einem wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz einhergehenden Anforderungen - u. a. der Unabhängigkeitsgarantie - genügt, damit das gesamte im Rahmenbeschluss vorgesehene Verfahren der Übergabe zwischen Mitgliedstaaten unter justizieller Kontrolle stattfindet (Urteile vom 10. November 2016, Kovalkovas, C-477/16 PPU, EU:C:2016:861, Rn. 37, und vom 25. Juli 2018, Minister for Justice and Equality [Mängel des Justizsystems], C-216/18 PPU, EU:C:2018:586, Rn. 56). Damit würde aus rein systemischen europarechtlichen Gründen u.a. in Auslieferungsverfahren immer eine Entscheidung des Senats notwendig werden, weil der deutsche Gesetzgeber in europarechtswidriger Weise seit Jahren mit wenig überzeugenden Gründen an der politischen Weisungsgebundenheit der Staatsanwaltschaft festhält. Die Gerichte müssten dann die gesetzgeberischen Fehlentscheidungen kompensieren, um europarechtliche Vereinbarungen, die Deutschland eingegangen ist, erfüllen zu können. Dies ist bereits bei Auslieferungsverfahren im sog. vereinfachten Verfahren, bei dem das Einverständnis zur Überstellung durch den Verfolgten vorliegt, entgegen der Grundkonstruktion des § 29 IRG notwendig geworden. Die Rechtsgrundlage dafür wird in § 29 Abs. 2 IRG gesehen. Obwohl die Auslieferung bewilligt werden kann und der Verfolgte mit der Überstellung einverstanden ist - und damit eine gerichtliche Zustimmungsersetzung nicht notwendig ist - muss die Zustimmung zur Auslieferung durch den Senat eingeholt werden, weil die Generalstaatsanwaltschaft wegen ihrer Weisungsgebundenheit keine vollstreckende Justizbehörde im Sinne des Europarechts ist. Die Folge dieser an sich überflüssigen Entscheidung, wenn Deutschland sich wie alle anderen EU-Staaten für eine unabhängige Staatsanwaltschaft entscheiden würde, ist eine Verlängerung der Freiheitsentziehung des Verfolgten in Deutschland. Das Bundesverfassungsgericht hat sich noch nicht damit befasst, ob diese „verlängerte“ Freiheitsentziehung in Deutschland möglicherweise gegen Grundrechte verstößt, weil sie ausschließlich durch fehlerhafte Umsetzung des EU-Rechts in Deutschland entsteht. Diese Konstellation, bei der noch in die Rechte des Verfolgten eingegriffen wird, weil er zwar mit Einverständnis, aber letztlich unter Freiheitsentzug in einen anderen EU-Mitgliedstaat überstellt wird, ist mit der Konstellation gänzlicher fehlender Bewilligungsfähigkeit indes nicht vergleichbar. Bei gänzlich fehlender Bewilligungsfähigkeit wird nicht in die Rechte des Verfolgten eingegriffen. Die Anrufung des Senats würde alleine interne Regelungsdefizite zum Gegenstand haben, ohne dass der Senat die ihm angetragene Kontrolle tatsächlich auch ausüben kann. Die vom Europäischen Gerichtshof zu Recht - und auch nicht zum ersten Mal - angemahnten Untätigkeiten des deutschen Gesetzgebers kann der Senat anders als bei der „einverständlichen Auslieferung“ bei der „bewilligungsunfähigen Auslieferung“ nicht kompensieren. Er bekommt nämlich nur die Fälle zu sehen, die ihm die „weisungsabhängige Generalstaatsanwaltschaft“ zur Entscheidung vorlegt. Um die angemahnte „justizielle Kontrolle“ wahrnehmen zu können, müsste der Senat aber alle eingehenden Auslieferungsverfahren vorgelegt bekommen. Er müsste damit als unabhängiges Gericht die bisherige Rolle der weisungsgebundenen Generalstaatsanwaltschaft mitübernehmen. Ansonsten würde der Senat lediglich als Feigenblatt dienen, um für die anderen europäischen Mitgliedsstaaten eine „Schein“Kontrolle vorzuspiegeln. Unberücksichtigt, dass die Oberlandesgerichte dafür bereits personell nicht ausgestattet sind, steht der Senat für eine derartige „Scheinkontrolle“ nicht zur Verfügung.