2 U 38/07

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31.10.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen - Az.: 2 O 135/05 – teilweise abgeändert. Die Klage auf Feststellung der Erledigung in der Hauptsache in Höhe eines Teilbetrages von 2.051,79 € und auf Zahlung in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 0,04 € wird abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 94 % und der Kläger 6 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung der anderen Partei abwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages, sofern nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 %des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Parteien waren verbunden durch ein Mietverhältnis über Gewerberäume und –flächen. Der Kläger nimmt die Beklagte in Anspruch auf Zahlung von Heizkosten für den Zeitraum 2001 bis 2003 und Nebenkosten für 2003 und 2004.Mit der Widerklage macht die Beklagte Rückzahlung von Stromkosten geltend. Die Beklagte und die Erbengemeinschaft nach A schlossen am 25.2.1999 einen Mietvertrag über gewerbliche Flächen auf dem Grundstück X-Straße ... in O1 (Bl. 5ff. d. A.). Der Kläger ist Rechtsnachfolger der Erbengemeinschaft. Über die Nebenkosten für die Jahre 1999 bis 2002 und die Heizkosten für die Zeit vom 15.10.1999 bis zum 14.10.2000 haben die Parteien in dem Vorprozess 3 O 657/03 vor dem Landgericht Gießen am 3.9.2004 einen Vergleich geschlossen, worin die Parteien festgelegt haben, dass die im dortigen Prozess geltend gemachten Nebenkosten für die Zukunft umlagefähig und binnen einer Ausschlussfrist von 12 Monaten nach Ende der Abrechnungsperiode, die einem Kalenderjahr entspricht, abzurechnen sind, jedoch die Flächenangaben nochmals überprüft werden sollen. Außerdem sollten die Nebenkostenvorauszahlungen angepasst werden. Dem lag zugrunde, dass die Verbrauchszähler für die Räume der Beklagten auch den Verbrauch der anderen Mieter B und C erfasste, so dass die Beklagte bei der ursprünglich vereinbarten direkten Zahlung an die Versorger in Vorlage für die anderen Mieter treten musste. Der Kläger sollte nunmehr anstelle der Beklagten mit den Versorgern abrechnen und die Nebenkostenvorauszahlungen der Beklagten sich entsprechend erhöhen. Der Kläger rechnete mit Schreiben vom 20.12.2004 die Heizkosten für die Jahre 2001 bis 2003 mit 5.114,18 € ab. Mit Schreiben vom 29.12.2005 rechnete der Kläger die Nebenkosten für 2004 mit einem Nachzahlungsbetrag von 4.927,72 € ab (Bl. 116 d. A.).Auf die Kosten der Warmwasserbereitung hat der Kläger im ersten Rechtszug verzichtet. Das Mietverhältnis ist seit Anfang 2006 beendet. Die abgerechneten Nebenkosten für 2005 wurden vom Kläger in einem weiteren Verfahren geltend gemacht, welches mit einem Vergleich endete. Im ersten Rechtszug hat der Kläger vorgetragen, aus der Formulierung des Vergleichs ergebe sich, dass die nunmehr geltend gemachten Nebenkostenforderungen hiervon nicht erfasst seien.Bei den Flächen sei zwischen beheizbaren und nicht beheizbaren Flächen zu unterscheiden. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.093,69 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozent über dem Basiszins aus 9.217,77 € ab dem 16.3.2005 sowie aus 2.875,92 € ab Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. die Hilfswiderklage abzuweisen. Der Beklagte hat beantragt, 1. die Klage abzuweisen; 2. im Wege der Hilfswiderklage, den Kläger zu verurteilen, an sie 18.411,12 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Die Beklagte hat vorgetragen, der Vergleich habe sämtliche Nebenkosten bis 2002 abgegolten. Zumindest seien diese Forderungen verjährt und verwirkt. Mit der Widerklage hat sie Zahlung von verlangt. Die Flächen würden nicht stimmen, die abgerechneten Positionen seien nicht abrechnungsfähig, die Brennstoffkosten und Kilowattstunden unzutreffend. Die Beklagte errechnet sich mit der Hilfswiderklage eine Forderung von 18.411,12 € an Stromkosten, die im Zeitraum von sieben Jahren in Wirklichkeit von dem Mitmieter D verbraucht worden seien und deshalb zu Unrecht an den Kläger gezahlt worden seien. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen. Das Landgericht Gießen hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2 gemäß Beweisbeschluss vom 13.7.2006 (Bl. 192f. d. A.).Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der öffentlichen Sitzung des Landgerichts vom 17.8.2006 (Bl. 203ff. d. A.) verwiesen. Das Landgericht Gießen hat durch Urteil vom 31.10.2006 (Bl. 228ff. d. A.) die Beklagte verurteilt, an den Kläger 12.085,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.210,- € ab dem 16.3.2005 und aus 2.875,92 € ab dem 27.4.2006 zu zahlen und die weitergehende Klage sowie die Hilfswiderklage abgewiesen. Es hat ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien die Heizkosten für 2001 bis 2003 von dem Vergleich nicht erfasst.Die Einwendungen gegen die Abrechnungen seien unerheblich. Die Umlagefähigkeit der Kosten ergebe sich aus dem Vergleich. Verjährung sei nicht eingetreten, da die Fälligkeit mit dem Zugang der Abrechnung im Dezember 2004 begonnen habe. Verwirkung ergebe sich weder aus der verstrichenen Zeit noch einem besonderen Umstand. Die Kostenansätze hätten substantiiert nach Einsicht der Belege bestritten werden müssen. Die abgelesenen Zählerstände seien von einem Mitarbeiter der Beklagten abgezeichnet worden. Die Beklagte habe nicht bestritten, dass der Ableser zweimal vor Ort war, geringfügige Verschiebungen beim Ablesedatum seien unerheblich. Der Verbrauch der anderen Mieter werde unstreitig durch getrennte Zähler erfasst.Die Vereinbarung, zukünftig die Nebenkosten kalenderjährlich abzurechnen, gelte erst ab dem Zeitpunkt des Vergleichs. Die Hilfswiderklage sei nach Grund und Höhe unschlüssig. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass der Stromverbrauch der anderen Mieter durch gesonderte Messeinrichtungen erfasst und abgerechnet werde. Die Beklagte habe überdies für die Jahre 1999 bis 2000 auf die Rückforderungen verzichtet mit dem Vergleich vom 3.9.2004. Die Berechnung von 18.411,12 € sei angesichts der Summe von 509,87 €, welche die Beklagte für Stromkosten des Jahres 2004 gezahlt habe, nicht nachzuvollziehen. Die Abzüge von 1.064,80 € aus der Abrechnung vom 6.8.2003 für Stromkosten der C seien von der Beklagten nicht berücksichtigt worden. Gegen dieses Urteil, welches der Beklagten am 13.11.2006 zugestellt wurde (Bl. 254 d. A.), hat diese am 11.12.2006 (Bl. 266 d. A.) Berufung eingelegt, die nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.2.2007 (Bl. 281 d. A.) am letzten Tag der Frist begründet worden ist (Bl. 283 d. A.). Die Parteien sind sich einig, dass die Berechnung der Grundsteuer durch das Landgericht ausweislich des Beleges um 0,04 € überhöht ist. Mit der Berufung verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage und den mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung von Stromkosten weiter. Die Beklagte greift die Rechtsauffassung des Landgerichts hinsichtlich der Auslegung des Vergleichs an. Das Landgericht habe sich nicht mit den Einwendungen der Beklagten auseinandergesetzt. Die Beklagte habe unstreitig Einsicht genommen. Die Flächen seien substantiiert bestritten worden. Ebenso sei im ersten Rechtszug vorgetragen, die zwei Wasseruhren und die Messgeräte der Y seien nicht geeicht. Der Verbrauch sei im ersten Rechtszug bestritten worden. Die Beklagte habe bis zum Ablauf des Mietverhältnisses Strom, Heizung und Warmwasser für die Mieter C und B mitgezahlt. Nach dem Mietvertrag seien nur die Kosten der Brandversicherung, nicht aber Versicherung gegen Feuerschäden, Leitungswasserschäden und Sturmschäden umlagefähig. Zwei Anfahrten der Y-Mitarbeiter seien nicht erforderlich gewesen. Ein Mitarbeiter des Vermieters habe vor Ort sein müssen bei dem Ablesetermin. Die Vorlauftemperatur und Erdreichtemperatur der Heizung seien bestritten gewesen. Der Kläger habe die Nebenkosten für 2004 verspätet im Dezember 2005 abgerechnet. Sie ändert ihren Vortrag gegenüber dem Schriftsatz vom 26.4.2006 dahingehend, dass sie die Stromkosten für die anderen Mieter an den Versorger, nicht den Kläger gezahlt habe. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Gießen vom 31.10.2006 abzuändern und nach den zuletzt in erster Instanz gestellten Anträgen zu erkennen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger 10.034,13 € zuzüglich Zinsen in Höhe vom 5 % über dem Basiszins aus 7.158,21 € sowie aus 2.875,92 € ab dem 27.4.2006 zu zahlen und soweit die Hilfswiderklage abgewiesen wurde. Im Übrigen erklärt der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich der Betriebskostenvorauszahlungen für erledigt, nachdem er über diese Kosten abgerechnet und den Saldo in einem gesonderten Rechtsstreit geltend macht. Er verteidigt das Urteil des Landgerichts. Die Flächen seien auf Vorschlag des Landgerichts von den Parteien am 27.10.2005 nochmals vermessen worden. Die C sei erst am 12.5.2001 eingezogen, vorher seien alle Räume von der Beklagten genutzt worden. Hinsichtlich des näheren Inhalts des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 14.2.2007 (Bl. 294ff. d. A.), der Berufungserwiderung vom 26.4.2007 (Bl. 324ff. d. A.) sowie den Schriftsatz vom 9.5.2007 (Bl. 337f. d. A.) verwiesen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; §§ 517, 519, 520 ZPO. In der Sache ist der Berufung kein Erfolg beschert sein mit Ausnahme der Klage auf Nebenkostenvorauszahlungen, welche der Kläger nunmehr umgestellt hat auf eine Klage auf Feststellung der Erledigung in der Hauptsache. Insoweit ist die Feststellungsklage zulässig, aber bereits deshalb unbegründet, weil die ursprüngliche Klage mit eintretender Abrechnungsreife unschlüssig wurde und die üblicherweise zulässige Klageänderung auf Zahlung des Abrechnungssaldos zum Zeitpunkt der einseitigen Erledigungserklärung wegen anderweitiger Rechtshängigkeit nicht mehr möglich gewesen wäre. Insofern hätte die Leistungsklage im vorliegenden Rechtsstreit abgewiesen werden müssen, da die Nebenkosten nicht zweimal in verschiedenen Verfahren verlangt werden können. Das Landgericht hat im Übrigen zu Recht und mit zutreffender Begründung der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen. Die Abrechnung für das Jahr 2004 war nicht verspätet wie sich aus der für das Wohnraummietrecht geltenden Vorschrift § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB ergibt. Im Gerwerberaummietrecht gelten keine schärferen Bedingungen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Wortlaut des Vergleichs. Soweit der Beklagte daran festhält, mit dem Vergleich in dem Rechtsstreit 3 O 657/03 seien auch die damals nicht rechtshängigen Nebenkosten bis zum 3.9.2004 abgegolten worden, findet dies in dem eindeutigen Wortlaut der Ziffer 1 des Vergleichs keine Stütze. Soweit in dem Vorbringen der Beklagten im zweiten Rechtszug die jetzt geltend gemachten Nebenkosten Streitgegenstand im Vorprozess gewesen sein sollen, entspricht dies ausweislich des Inhalts der Beiakten nicht den Tatsachen. Gegenstand des dortigen Rechtsstreits waren lediglich die Nebenkosten für 1999 bis 2002 und die Heizkosten für den Zeitraum vom 15. Oktober 1999 bis zum 14. Oktober 2000, die gesondert abgerechnet wurden. Warum die Beklagte die getrennte Abrechnung von Heizkosten und sonstigen Betriebskosten für unzulässig hält, erschließt sich nicht. In vielen Fällen ist eine getrennte Abrechnung von Heizkosten und sonstigen Nebenkosten oder von verbrauchsabhängigen und festen Nebenkosten wegen der unterschiedlichen Abrechnungszeiträume von Versorgern, Heizkostenverteilern, Versicherungen und Kommunen sachdienlich. Die Beklagte, welcher diese Abrechnungsweise aus dem Vorprozess bekannt war, hat schwerlich darauf vertraut, die nach dem 14.10.2000 angefallenen Heizkosten seien bereits abgerechnet. Eine andere Auslegung ergibt sich auch nicht aus Ziffer 3. des Vergleichs. Diese Klausel bezieht sich darauf, dass für die neue Abrechnungsperiode der Zähler beim Versorgungswerk auf den Kläger umgemeldet werden sollte, was für die Vergangenheit nicht mehr in Betracht kam. Hieraus kann nicht auf einen Verzicht geschlossen werden. Die Einbeziehung von nicht rechtshängigen Forderungen einer Partei, sei es durch Abgeltung, sei es durch Verzicht, in einem Prozessvergleich bedarf grundsätzlich der ausdrücklichen Erwähnung und nicht umgekehrt eines Vorbehaltes. Die Beweisaufnahme vor dem Landgericht hat nach dessen Einschätzung auch nicht ergeben, dass die Parteien sich in Wahrheit materiellrechtlich weitergehend verpflichtet haben als dies im Vergleichstext niedergelegt ist. Die Beweiswürdigung des Landgerichts wird mit der Berufung nicht angegriffen. Soweit die Beklagte mit der Berufung vorbringt, das Landgericht habe substantiierte Einwendungen gegen die Abrechnungen übergangen, ist dies so nicht richtig. Der Vortrag der Beklagten geht vielmehr von einer fehlerhaften Einschätzung der Vermieterpflichten im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses aus. Im Rahmen des treuhänderischen Abrechnungsverhältnisses über Betriebskosten, welche der Vermieter für den Mieter verauslagt, trifft den Vermieter grundsätzlich nur die Pflicht zum Nachweis, dass entsprechend den zur Einsicht bereit liegenden Belegen Kosten verauslagt wurden und dass der Schlüssel, nach welchem er diese Kosten umlegt, den Vorgaben des Mietvertrages entspricht. Der Nachweis der verauslagten Kosten wurde durch die Belege geführt. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass der Kläger die belegten Kosten gezahlt hat. Der Vermieter, welcher die Kosten für den Mieter nur verauslagt, ist dagegen weder in der Lage noch verpflichtet, jeden von einem Dritten abgerechneten Einzelposten auf pauschales Bestreiten des Mieters hin zu verteidigen. Vom Mieter kann erwartet werden, dass er die Belege einsieht und die Beträge prüft. Er kann daraufhin die Kosten konkret wegen Rechenfehlern bestreiten oder vortragen, aus welchen Gründen eine abgerechnete Position erkennbar nicht oder nicht in dieser Höhe angefallen ist. Das bloße Bestreiten einer Abrechnungsposition ist unbeachtlich, weil der Vermieter als bloße Vermittlungs- und Zahlstelle diese im Verhältnis zum Mieter nicht zu vertreten hat. Der Mieter muss so bestreiten, dass der Vermieter die Möglichkeit hat, entsprechend bei dem rechnungsstellenden Dritten Rückgriff zu nehmen. Sofern der Mieter dem Vermieter bei der Auswahl des Versorgers, Versicherers oder Dienstleisters kein Verschulden nachweisen kann, können Mengen und Preise nur so angegriffen werden, wie der Vermieter diese gegenüber dem rechnungsstellenden Dritten selbst bestreiten könnte. Die Veränderungen der Preise für Kilowattstunden können nur in Verbindung mit den Belegen angegriffen werden. Der Vermieter ist nicht verpflichtet, zu erforschen, warum der Versorger seine Tarife ändert und dies zu begründen. Die Vorlauftemperatur der Heizung bezieht sich auf die Kosten der Wassererwärmung, die im zweiten Rechtszug nicht mehr Streitgegenstand sind. Was die Beklagte mit dem Bestreiten der Temperatur des Erdreichs meint erschließt sich – auch aus dem erstinstanzlichen Vortrag - nicht, da es sich um eine Gasheizung handelt und der Begriff in der Abrechnung nicht verwendet wird. Unzulässig ist auch der Versuch, durch pauschales Bestreiten einen im Vertrag oder durch Gewohnheit festgelegten nicht erkennbar unbilligen Schlüssel mit dem Ziel anzugreifen, den Verbrauch des Mieters an Wasser, Strom oder Gas auf diesem Wege auf den Vermieter abzuwälzen. Hierzu zählt der Angriff auf angeblich nicht geeichte Unterzähler für Strom, Gas oder Wasser, die lediglich der Verteilung des Verbrauchs auf die einzelnen Mieter dienen. Da die Hauptzähler der Versorger geeicht sind und dadurch der Gesamtverbrauch bestimmt wird, ist ein Vermieter nicht gehalten, die lediglich der Verteilungsgerechtigkeit der Mieter untereinander dienenden Unterzähler und Heizkörpermessgeräte eichen zu lassen. Lediglich bei evidenten Mängeln können diese Geräte nicht zur Verteilung herangezogen werden und der Vermieter muss in diesem Fall einen anderen Verteilungsschlüssel – etwa nach Quadratmetern - bestimmen. Hierzu trägt die Beklagte nicht ausreichend vor. Das gleiche gilt für das völlig pauschale Bestreiten der Ablesedaten. Abgelesene Zählerstände können dann zulässig bestritten werden, wenn ein später abgelesener Stand einen geringeren Verbrauch aufweist oder wenn sie von einem gemeinsamen Protokoll der Parteien abweichen. Das genaue Ablesedatum ist dagegen unerheblich. Der pauschale Vortrag, dass die Beklagte zum Ablauf des Mietverhältnisses Strom, Heizung und Warmwasser für die Gebäudeteile mitbezahlt habe, die von den Mitmietern C und B genutzt worden seien, ist unzutreffend, da unstreitig Unterzähler vorhanden waren. Sofern Ableser in einem vom Vermieter nicht selbst genutzten Gebäude zweimal Anfahrten abrechnen, weil niemand angetroffen werden konnte, geht dies zu Lasten der Mieter. Eine Anwesenheitspflicht des Vermieters auf dem vermieteten Anwesen kann nur durch vertragliche Absprache begründet werden. Soweit die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts hinsichtlich der Flächen angegriffen werden, ist ein Tatbestandberichtigungsantrag nicht gestellt. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zugestanden, dass der diesbezügliche Vortrag in der Berufungsbegründung auf einem Versehen beruht und dass die Raumgrößen inzwischen gemeinsam vermessen wurden, ohne dass sich hieraus Nachteile für die Beklagte aus der streitgegenständlichen Abrechnung ergeben haben. Dass die Kosten der Versicherung gegen Feuerschäden, Leitungswasserschäden und Sturmschäden umlagefähig waren, ergibt sich aus Ziffer 2. des Vergleichs vom 3.9.2004, da die Sachversicherungskosten Teil der damaligen Klageforderung waren ausweislich der Nebenkostenabrechnung für 2001. Die Hilfswiderklage ist unbegründet. Die Beklagte hat im Vergleich vom 3.9.2004 auf Rückzahlungsansprüche verzichtet. Soweit sie nunmehr im zweiten Rechtszug vorbringt, der Anspruch beruhe auf ihren eigenen Zahlungen an den Versorger, ist für einen Anspruch gegen den Kläger kein Anspruchsgrund vorgetragen. Der Kläger ist hierdurch nicht bereichert. Der nicht einmal ansatzweise schlüssig dargelegte Stromverbrauch könnte im Übrigen nicht geschätzt werden, da die Beklagte noch nicht einmal vorträgt, welche Kosten sie überhaupt an den Stromversorger bezahlt hat und ob die von ihr durchgeführte Hochrechnung auf einen fiktiven Verbrauch der Mitmieter nicht über die tatsächlich gezahlten Kosten übersteigt. Die Kosten des Rechtsstreits sind nach § 92 Abs. 1 ZPO den Parteien im Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens aufzuerlegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.Die Revision ist nicht nach § 543 ZPO zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts in dieser Sache fordern. Der Streitwert für den zweiten Rechtzug beträgt 30.497,04 €, wovon 12.085,92 € nach § 3 ZPO auf die Berufung gegen die zugesprochene Klageforderung entfallen und entsprechend § 45 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 GKG 18.411,12 € auf die Berufung hinsichtlich der Hilfswiderklage.