20 W 350/04

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die durch Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am Main vom 6. Mai 2004 angeordnete Haft - soweit sie vollzogen wurde - rechtswidrig war. Der Antragsteller hat die außergerichtlichen Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Der zum wiederholten Mal mit einem Besuchervisum in die Bundesrepublik Deutschland eingereiste Betroffene wurde auf Grund eines anonymen Hinweises am ... Mai 2004 um ... Uhr festgenommen. Noch am selben Tag wurde er von dem Antragsteller bis zum 1. ... 2007 ausgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, dass er illegaler Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Außerdem beantragte der Antragsteller beim Amtsgericht in Offenbach am Main, gegen den Betroffenen Abschiebungshaft für die Dauer von einem Monat anzuordnen und kündigte an, dass die Abschiebung des Betroffenen am ... Mai 2004 um ... Uhr durchgeführt werden könne. Am 6. Mai 2004 wurde der Betroffene richterlich angehört. In dem Protokoll über die Anhörung heißt es u.a.: „Der Betroffene wurde sodann auf folgendes hingewiesen: Es handelt sich hier um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und nicht um ein Strafverfahren. Der Betroffene hat am Verfahren mitzuwirken, indem er korrekte Personalien angeben und die Abnahme von Lichtbildern und Fingerabdrücken dulden muss. Sodann wurde der Betroffene zu seinen Personalien befragt. Der Betroffene gab die bereits bekannten Personalien zu Protokoll. Dem Betroffenen wurde der Antrag der Ausländerbehörde vom 05.05.2004 inhaltlich bekanntgemacht und übersetzt. Der Betroffene erklärte: Wenn ich hier versichern könnte, daß ich keine Flucht begehen werde und morgen bei der Polizei vorspreche, ob das geht, daß ich selbst ausreisen kann? Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Laut diktiert, übersetzt und genehmigt.“ Das Amtsgericht ordnete sodann gegen den Betroffenen „zur Sicherung der Zurückschiebung“ Haft bis einschließlich 5. Juni 2004 an. Zur Begründung führt das Amtsgericht aus: „Der Betroffene ist rumänischer Staatsangehöriger. Er wurde am ...2004 um ..., nach einem anonymen Hinweis, in der ...straße ... in O 1 im Hotel A durch Beamte des Polizeipräsidiums B überprüft und anschließend wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das Ausländergesetz festgenommen. Bei der Überprüfung war er damit beschäftigt einen Fernseher aufzuladen. Diesen sollte er im Auftrag des Hotels von O 1 nach O 2 transportieren. Der Betroffene wies sich mit einem rumänischen Reisepass aus. Bei seiner Vernehmung durch die Polizei gab er an, daß er am 27.03.2004 letztmalig mit dem Flugzeug in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei. Weiter gab der Betroffene an, in dem oben genannten Hotel für 5 Euro die Stunde gearbeitet zu haben; seit Februar 2003 arbeite er immer wieder dort. Mit dem 05.05.2004 wurde er von der Ausländerbehörde des Kreis C bis zum 01.01.2007 aus der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen. Aufgrund des gestellten Antrages ist gegen den Betroffenen gemäß § 57 Abs. II Satz 1 Nr. 5 in Verbindung mit § 61 Abs. I Satz 1 AuslG Sicherungshaft anzuordnen, denn sein Aufenthalt war infolge Aufnahme einer Erwerbstätigkeit unerlaubt geworden. Der Haftgrund des § 57 Abs. II Satz 1 Nr. 5 AuslG liegt vor. Aufgrund des Verhaltens des Betroffenen in der Vergangenheit besteht der begründete Verdacht, daß er sich der Zurückweisung entziehen will, zumal er im Bundesgebiet keinen festen Wohnsitz und keine erkennbaren, familiären, sozialen oder sonstigen Bindungen verfügt. Deshalb ist nicht zu erwarten, daß der Betroffene sich zur Verfügung der antragstellenden Behörde halten und sich seiner Zurückweisung freiwillig stellen wird. Aus den vorgenannten Gründen konnte von der Anordnung von Sicherungshaft auch nicht ausnahmsweise abgesehen werden, zumal der Betroffene nicht glaubhaft gemacht hat, daß er sich der Zurückschiebung nicht entziehen will (§ 57 Abs. II Satz 3, 61 Abs. III AuslG). Die Dauer der Haft ist bis zum 05.06.2004 anzuordnen. Dieser Zeitraum ist zum einen notwendig, zum anderen aber auch ausreichend, um die Zurückweisung des Betroffenen durchzuführen. Diese soll am 07.05.2004 erfolgen. Gemäß § 8 FEVG ist die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung anzuordnen, da anderenfalls der Zweck der Entscheidung nicht sichergestellt werden kann. Da gegen den Betroffenen eine Freiheitsentziehung angeordnet wurde, hat er die Kosten des Verfahrens zu tragen (§§ 14 Abs. 2, 15 FEVG).“ Die Abschiebung des Betroffenen wurde - wie angekündigt - vollzogen. Am 21. Mai 2004 legte der Betroffene über das Rechtsanwaltsbüro des ... in O 3, gegen die Haftanordnung sofortige Beschwerde ein, die von der Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen mit Schriftsatz vom 15. Juni 2004 begründet wurde. Danach bestreitet der Betroffene, gegenüber den ihn vernehmenden Beamten angegeben zu haben, dass er sich zu Arbeitszwecken in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten habe. Er rügt, dass das Amtsgericht keine Ermittlungen, etwa durch Befragung der Geschäftsführung des Hotels durchgeführt habe und erhebt den Vorwurf, ihm sei anwaltliche Hilfe verweigert worden, ebenso die in seinem Eigentum befindlichen persönlichen Gegenstände abzuholen. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Betroffenen durch Beschluss vom 5. August 2004 zurückgewiesen. Es hat im Wesentlichen zur Begründung ausgeführt: „...Der mit der sofortigen Beschwerde angegriffene Beschluss des Amtsgerichts vom 06.05.2004 ist rechtmäßig. Die Voraussetzungen für die Anordnung von Sicherungshaft lagen gemäß § 57 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AuslG zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses vor. Der Betroffene war gemäß Verfügung des Antragstellers vom 05.05.2004 vollziehbar ausreisepflichtig. Das Amtsgericht konnte auf Grund der ihm mitgeteilten Ermittlungen auch davon ausgehen, dass der Betroffenen sich einer Abschiebung nicht freiwillig stellen werde. Der Betroffene hielt sich - nach den dem Amtsgericht mitgeteilten Tatsachen - illegal in Deutschland auf, da er einer Erwerbstätigkeit nachging. Außerdem äußerte der Betroffene im Rahmen seiner Anhörung den Wunsch, eben nicht abgeschoben zu werden, sondern freiwillig nach Rumänien ausreisen zu wollen. Hinzu kommt, dass der Betroffene in Deutschland keine erkennbaren gefestigten sozialen Kontakte besitzt und jederzeit - im Falle seiner Freilassung - untertauchen konnte. Das Amtsgericht hat daher in nicht angreifbarer Weise angenommen, es bestünde der begründete Verdacht, dass sich der Betroffene der drohenden Abschiebung entziehen will. Es waren für das Amtsgericht auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die vom Antragsteller gemachten Angaben falsch sein könnten. Dem Betroffenen wurde ausweislich des Protokolls der Antrag des Antragstellers vom 05.05.2004 übersetzt und er wurde dazu angehört. Er fragte aber im Rahmen seiner Anhörung lediglich danach, ob er freiwillig ausreisen könnte. Er gab nicht ansatzweise an, die in dem ihm übersetzten Antrag genannten Tatsachen seien falsch. Auch dafür, dass dem Betroffenen anwaltliche Beratung verweigert worden sein soll, gab es für das Amtsgericht keinerlei Anhaltspunkte. Der Betroffene hätte seine Einwendungen gegen die festgestellten und ihm mitgeteilten Tatsachen bereits im Rahmen der Anhörung, die für solche Zwecke ja gerade durchgeführt wird, geltend machen können. Da dies nicht geschehen ist, hatte das Amtsgericht keine Anhaltspunkte dafür, von einer ihm eventuell falsch oder unvollständig mitgeteilten Tatsachenbasis auszugehen. ...“ Mit der als sofortige weitere Beschwerde anzusehenden sofortigen Beschwerde vom 20. August 2004 wendet sich der Betroffene gegen die landgerichtliche Entscheidung. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Allerdings beschränkt sich das Rechtsschutzbedürfnis an der Feststellung der Rechtswidrigkeit auf den Zeitraum, in dem die Haft vollzogen wurde (vgl. dazu BayObLG Beschluss vom 14. August 2004 in der Sache 4Z BR 45/04 dokumentiert bei Melchior; OLG Hamm Beschluss vom 12. Dezember 2003 in der Sache 15 W 437/03 = InfAuslR 2004, 212 = FGPrax 2004, 96). Das Verfahren erweist sich als fehlerhaft. Es liegt ein Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht (§§ 103 Abs. 2 Satz 1 AuslG, 3 Satz 2 FEVG, 12 FGG) vor. Der Senat hat schon wiederholt darauf hingewiesen (vgl. z.B. den Senatsbeschluss vom 23. Juli 2001 in der Sache 20 W 276/01), dass sich der Abschiebungshaftrichter im Hinblick auf den mit einer Freiheitsentziehung verbundenen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht nicht auf eine Prüfung der Plausibilität des Vortrags der Ausländerbehörde beschränken darf, sondern eigenverantwortlich die Tatsachen feststellen muss, die eine Freiheitsentziehung nach Grund und Dauer rechtfertigen (vgl. dazu BVerfG Beschluss vom 11. März 1996 in der Sache 2 BvR 927/95 = NVwZ-Beil. 1996, 49 = InfAuslR 1996, 198 = AuAS 1996, 85 sowie Beschluss vom 30. Oktober 1990 in der Sache 2 BvR 562, 88 = BVerfGE 83, 24 = NJW 1991, 1283 = DVBl. 1991, 258 = DÖV 1991, 288 ). Das Amtsgericht hat sich augenscheinlich allein auf den Antrag des Antragstellers gestützt. Es ist nicht ersichtlich, dass der Betroffene gefragt worden ist, ob der Vortrag des Antragstellers zutrifft. Es ist für den Senat auch nicht ersichtlich, dass das Amtsgericht den Betroffenen zu seinen persönlichen Verhältnissen hinsichtlich seines Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland befragt hat. Soweit das Amtsgericht zur Begründung seiner Annahme, der Betroffene wolle sich der Abschiebung entziehen, auch ausführt, der Betroffene verfüge im Bundesgebiet über keinen festen Wohnsitz und keine erkennbaren familiären, sozialen oder sonstigen Bindungen, ist auch unter Zugrundelegung des Antrags des Antragstellers nicht erkennbar, worauf sich diese formularmäßige Annahme stützt, zumal sich der Betroffene schon wiederholt - wie er angibt als Tourist - in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten hat. Soweit das Landgericht ausführt, dass der Betroffene den Angaben des Antragstellers bei der richterlichen Anhörung hätte entgegentreten müssen, verkennt es die Grundsätze der Amtsermittlungspflicht und die Mitwirkungspflichten des bei der richterlichen Anhörung - noch - nicht anwaltlich vertretenen Betroffenen. Das Freiheitsentziehungsverfahren erfordert eine ganz besondere Sorgfalt und eine faire Verfahrensgestaltung. Dazu gehört nach Auffassung des Senats u.a. auch, dass dem betroffenen Ausländer die Möglichkeit eingeräumt wird, rechtlichen Rat einzuholen. Die Sache gibt dem Senat im Übrigen zu folgenden Feststellungen Anlass: Es gibt keinen Rechtssatz, dass ein Ausländer, der ausgewiesen worden ist, aus der Haft abgeschoben werden muss. Das Amtsgericht geht in seiner Entscheidung von drei verschiedenen Formen der durch Haft zu sichernden zwangsweisen Ausreise aus, nämlich der Abschiebung, der Zurückschiebung und der Zurückweisung, die nebeneinander nicht in Betracht kommen. Nach Auffassung des Senats ist es unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt, der Ausländerbehörde, die ankündigt, der Betroffene könne am übernächsten Tag abgeschoben werden, die Ermächtigung zur Freiheitsentziehung für einen Monat zu erteilen. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 16 Satz 1 FEVG.