20 W 360/10

Leitsatz: 1. Zu den Anforderungen des Nachweises der fehlenden Unentgeltlichkeit einer Verfügung über Grundstücksrechte durch den Testamentsvollstrecker gegenüber dem Grundbuchamt 2. Bei Bewilligung einer Eigentumsvormerkung durch den Testamentsvollstrecker stellt sich die Frage der Entgeltlichkeit für das Grundbuchamt grundsätzlich nicht. Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben. Das Grundbuchamt wird angewiesen, die gestellten Anträge nicht aus den Gründen dieser Zwischenverfügung zurückzuweisen. Die Verfahrensbevollmächtigte hat mit Schriftsatz vom 14.07.2010 zum betroffenen Grundbuchblatt beantragt, eine bestellte Buchgrundschuld zu 78.000,-- EUR und im Range danach eine Auflassungsvormerkung für die Käufer einzutragen. Hierzu hat sie die beglaubigte Abschrift einer Grundschuldbestellungsurkunde vom ….2010, UR.-Nr. xxx/2010, und eine auszugsweise beglaubigte Abschrift der Kaufvertragsurkunde vom ….2010, UR.-Nr. yyy/10, vorlegt. Wegen der Einzelheiten dieser Urkunden und des Antrags wird auf Bl. 12/1 ff. und 13/1 ff. d. A. verwiesen. Nach vorangegangenen Verfügungen hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt durch die angefochtene Zwischenverfügung, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 12/15 d. A. Bezug genommen wird, darauf hingewiesen, dass der Nachweis der Entgeltlichkeit der Verfügung des Testamentsvollstreckers oder Vorlage von öffentlich beglaubigten Zustimmungserklärungen (Anerkennung der Entgeltlichkeit) aller Erben fehle. Hierzu hat sie weitere Ausführungen gemacht. Der Beteiligte hat hiergegen mit Schriftsätzen vom 17.08. und 28.08.2010 Einwendungen erhoben. Mit Schriftsatz vom 27.08.2010 (Bl. 12/25 d. A.) hat die Verfahrensbevollmächtigte im Auftrag des Beteiligten gegen die Zwischenverfügung Beschwerde eingelegt. Durch Verfügung vom 31.08.2010 (Bl. 12/27 d. A.) hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt unter Ziffer 1. der Beschwerde nicht abgeholfen; danach bleibe „die Zwischenverfügung vom 13.08.2010 (…) aus den dort angegebenen Gründen aufrechterhalten“. Sie hat die Akte dem Senat zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegt. Der Beteiligte hat mit Schriftsätzen vom 08.09.2010 und 10.09.2010 weitere Ausführungen gemacht. Die Beschwerde, über die nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG in Verbindung mit § 72 GBO das Oberlandesgericht zu entscheiden hat, ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Dabei gibt das Verfahren des Grundbuchamts vorliegend Veranlassung darauf hinzuweisen, dass das Verfahrensrecht bei einer Beschwerde gegen eine Entscheidung des Grundbuchamts, der nicht abgeholfen werden soll, zur Entlastung des Rechtsmittelgerichts einen Nichtabhilfebeschluss vorsieht, der zu begründen und den Beteiligten mitzuteilen ist, §§ 71, 75 GBO. Dem Abhilferecht entspricht die Pflicht, die Beschwerde zu prüfen und zulässigen sowie begründeten Einwendungen mit Änderung der angefochtenen Entscheidung zu entsprechen (vgl. dazu Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rz. 500). Zur Begründung reicht die Formulierung „aus den Gründen der angefochtenen Zwischenverfügung“ allenfalls dann aus, wenn die Beschwerde keine oder keine neue Begründung enthält oder in der angefochtenen Entscheidung schon auf sämtliche tragenden Gerichtspunkte eingegangen worden ist, mit denen das Rechtsmittel begründet wird. Eine Bezugnahme auf die Ausgangsentscheidung ist jedenfalls dann unzureichend, wenn der angefochtene Beschluss keine oder nur eine unzureichende Begründung enthält (vgl. dazu im Einzelnen Keidel/Sternal, FamFG, 16. Aufl., § 68 FamFG, Rz. 12). Vorliegend rügt die Beschwerde zu Recht, dass es das Grundbuchamt unterlassen hat, auf die umfassenden Einwendungen des Beteiligten auch nur mit einem Wort einzugehen und überdies den – wenn auch nichtssagenden und unzureichenden – Nichtabhilfevermerk dem Beteiligten bzw. seiner Verfahrensbevollmächtigten zur Kenntnis zu geben. Da die diesbezüglichen Ausführungen des Beteiligten, die zum Gegenstand der Beschwerde gemacht worden sind, im Antrag noch nicht enthalten waren, ist es auch verfehlt, insoweit auf die Gründe der angefochtenen Zwischenverfügung zu verweisen. Ein derartiges Vorgehen wird dem vom Gesetz mit dem Abhilfeverfahren verfolgten Zweck nicht gerecht, so dass von der Durchführung eines Abhilfeverfahrens gar nicht die Rede sein kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 24.02.2010, 20 W 55/10), die im Einklang mit der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte steht (vgl. die Nachweise bei Brandenburgisches Oberlandesgericht FGPrax 2000, 45 ; OLG München RNotZ 2010, 397, je zitiert nach juris; vgl. auch Meikel/Streck, GBO, 10. Aufl., § 75 Rz. 13), ist in solchen Fällen der Nichtabhilfebeschluss aufzuheben und an das Amtsgericht zur Neuentscheidung zurückzugeben. Der Senat sieht hiervon ab, weil die Beschwerde ohne weiteres begründet ist. Die angefochtene Zwischenverfügung – und ausschließlich die darin erhobenen Beanstandungen sind Gegenstand des Beschwerdeverfahrens - ist aufzuheben. Der Sache nach zutreffend ist das Grundbuchamt davon ausgegangen, dass ihm gegenüber bei Verfügungen über Grundstücksrechte nachzuweisen ist, dass die vom Testamentsvollstrecker erteilte Bewilligung einer Eintragung keine unentgeltliche Verfügung enthält. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist der Testamentsvollstrecker nicht berechtigt, § 2205 Satz 3 BGB, es sei denn, alle Erben und Vermächtnisnehmer stimmen der Verfügung zu. In diesem Zusammenhang ist es Sache des Grundbuchamts, festzustellen, ob eine entgeltliche oder unentgeltliche Verfügung vorliegt. Dabei darf zwar das Grundbuch im Allgemeinen davon ausgehen, dass bei einem Rechtsgeschäft mit einem Dritten Entgeltlichkeit vorliegt. Grundsätzlich wird dann, wenn die Verfügung Bestandteil eines Rechtsgeschäfts mit einem Dritten ist, der nicht zugleich Miterbe ist bzw. dem Testamentsvollstrecker wirtschaftlich oder persönlich nahe steht, anzunehmen sein, dass die Verfügung auch voll entgeltlich ist. Der Testamentsvollstrecker hat aber substantiiert darzulegen, aufgrund welchen maßgeblichen Beweggründen eine entgeltliche Verfügung vorliegt; diese Darlegung muss verständlich sein und der Wirklichkeit gerecht werdend erscheinen. Dann genügen bloße Vermutungen für eine anderslautende Annahme insoweit nicht und den Erklärungen des Testamentsvollstreckers ist kein Misstrauen entgegen zu bringen. Vielmehr müssen aufgrund bestimmter Anhaltspunkte berechtigte Zweifel an der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers bestehen. Dann muss das Grundbuchamt selbst Ermittlungen anstellen, wobei der Nachweis in aller Regel nicht in der Form des § 29 GBO zu erbringen ist. Das Grundbuchamt kann verlangen, dass der Testamentsvollstrecker die erforderlichen Unterlagen beibringt (vgl. im Einzelnen Senat, Beschluss vom 19.11.2009, 20 W 336/09). Dies gilt im Grundsatz auch dann, wenn im Zuge der Erbauseinandersetzung einem Miterben ein Gegenstand zu Alleineigentum übertragen wird, vorausgesetzt, dass er dabei wertmäßig nicht mehr erhält, als ihm aufgrund seiner Erbquote gebührt (Demharter, GBO, 27. Aufl., § 52 Rz. 21). Vor diesem Hintergrund ist der Sache nach dem Grundbuchamt insoweit zu folgen, als für die Frage, ob die Auflassung im Grundbuch gewahrt werden kann, der Vertrag vom 09.09.1999 durchaus ein nicht unerhebliches Indiz gegen eine Entgeltlichkeit darstellen kann, abgesehen davon, dass vorliegend gerade kein Vertrag mit einem Dritten im obigen Sinn vorliegt. Zutreffend ist auch, dass eine nur teilweise unentgeltliche Verfügung einer insgesamt unentgeltlichen Verfügung gleichsteht, eine Verfügung also nur dann entgeltlich ist, wenn in den Nachlass eine Gegenleistung fließt, die dem gleichwertig ist, was aus dem Nachlass weggeben wird. Damit ist die Veräußerung eines Grundstücks dann entgeltlich, wenn der Gegenwert – in der Regel der Kaufpreis – wertentsprechend ist (vgl. im Einzelnen Senat, Beschluss vom 19.11.2009, 20 W 336/09). Auf diese Grundsätze hat das Grundbuchamt offensichtlich abgestellt, wie der letzte Absatz der Zwischenverfügung zeigt, in dem auf das Verhältnis zwischen angenommenen Wert des Grundbesitzes und Kaufpreis abgestellt wird. Insoweit hätte dann allerdings das Grundbuchamt dem Empfänger der Zwischenverfügung für den Nachweis der Entgeltlichkeit, den es in seiner Verfügung durchaus angesprochen hat, hinreichend deutlich als Mittel der Beseitigung aufgeben müssen, wie dieser Nachweis geführt werden kann. Der bloße Hinweis, dass der Nachweis fehle, ist unzureichend, da der Empfänger der Zwischenverfügung dann nicht in der Lage ist zu erkennen, welche Mittel dem Grundbuchamt zur Beseitigung der Hindernisse geeignet erscheinen (vgl. dazu Demharter, a.a.O., § 18 Rz. 31). Die Vorlage von öffentlich beglaubigten Zustimmungserklärungen aller Erben, ist jedenfalls nach den obigen Maßstäben nicht der einzige Weg zur Behebung des angenommenen Hindernisses, weil die Entgeltlichkeit außerhalb des § 29 GBO auch auf andere Weise nachgewiesen werden kann. Die Beschwerde weist aber zu Recht darauf hin, dass es vorliegend (noch) nicht um die Wahrung der Auflassung im Grundbuch geht, so dass die der Zwischenverfügung zu Grunde liegenden Erwägungen, ob der als Gegenleistung für die Übertragung des Grundbesitzes vereinbarte Kaufpreis gerechtfertigt ist oder nicht, hier nicht uneingeschränkt Anwendung finden können. Damit kann auch offen bleiben, ob die vom Beteiligten aufgestellten Behauptungen und vorgelegten Unterlagen allein hinreichend wären, um den Wert des Grundbesitzes zu belegen. Dies gilt bereits nicht für die allerdings lediglich nachrangig beantragte Eintragung der Auflassungsvormerkung. Bei Bewilligung einer Eigentumsvormerkung durch den Testamentsvollstrecker stellt sich die Frage der Entgeltlichkeit für das Grundbuchamt grundsätzlich nicht (vgl. Demharter, a.a.O., § 52 Rz. 25; Meikel/Böhringer, a.a.O., § 52 Rz. 60; Zeiser in BeckOK GBO, Stand 01.06.2010, § 52 Rz. 77; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 3. Aufl., Rz. 474; OLG Zweibrücken FGPrax 2007, 11 ). Dies beruht darauf, dass die Vormerkung nach § 883 Abs. 1 BGB der Sicherung eines schuldrechtlichen Anspruchs dient, der auf eine dingliche Rechtsänderung an einem Grundstück gerichtet ist. Ihr Bestand und Inhalt werden durch den Anspruch bestimmt. Nach § 19 GBO ist eine Vormerkung im Grundbuch einzutragen, wenn der über das Grundstück Verfügungsberechtigte sie bewilligt und er oder der Vormerkungsberechtigte ihre Eintragung beantragt hat. Ob die zu sichernde Forderung tatsächlich besteht, hat das Grundbuchamt dabei nicht zu prüfen. Es genügt vielmehr, dass der zu sichernde Anspruch seinem Gegenstand nach vormerkungsfähig ist. Nur wenn das Grundbuchamt aus den vorgelegten Urkunden und aus ihm sonst bekannten Umständen mit Sicherheit erkennt, dass der zu sichernde Anspruch nicht entstanden ist und auch künftig nicht mehr entstehen kann, ist die beantragte Eintragung einer Auflassungsvormerkung abzulehnen; bloße Zweifel an der Wirksamkeit des zugrundeliegenden Vertrags können die Zurückweisung des Eintragungsantrags hingegen nicht rechtfertigen (vgl. dazu im Einzelnen OLG Zweibrücken FGPrax 2007, 11 ). Ähnliche Erwägungen gelten jedoch im Ergebnis auch für die bewilligte Buchgrundschuld, die gemäß Ziffer 1. des Antrags vorrangig, also vor der Auflassungsvormerkung, eingetragen werden soll. Zwar ist in der dadurch begründeten Belastung – wohl entgegen der Auffassung der Beschwerde – eine Verfügung über den Grundbesitz zu sehen. Nach weitgehend einhelliger Auffassung ist die Belastung eines Grundstücks mit einem Grundpfandrecht nicht unentgeltlich erfolgt, wenn die Valuta in den Nachlass gelangt (vgl. dazu: Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 2. Aufl., § 52 Rz. 58; Meikel/Böhringer, a.a.O., § 52 Rz. 57; Keim ZEV 2007, 470). Erfolgt die Belastung des Grundstücks vor Eigentumsumschreibung mit Grundschulden oder Hypotheken, die dem Käufer die Finanzierung des Kaufpreises durch Kredite ermöglichen soll, so handelt es sich bei diesen Grundschulden in der Regel um entgeltliche Verfügungen. Denn auch diese Beleihung erfolgt weder aufgrund einer Schenkung noch rechtsgrundlos. Voraussetzung ist allerdings, dass in der Grundschuldbestellung die Zweckbestimmung derart eingeschränkt ist, dass der Verkäufer gegen anderweitige Verwendungen des Grundpfandrechts geschützt ist. Damit ist gesichert, dass die Grundschuld dem Gläubiger nur zugute kommt, soweit ein Gegenwert in den Nachlass geflossen ist (vgl. dazu Zeiser in BeckOK GBO, a.a.O., § 52 Rz. 71 m. w. N.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rz. 3443; Meikel/Böhringer, a.a.O., § 52 Rz. 54; Keim ZEV 2007, 470). Hier gilt nichts anderes. Ausweislich der notariellen Urkunde vom ….2010, UR.-Nr. yyy/10, § 4 Ziffer 2., soll die Kaufpreiszahlung im Rahmen der Veräußerung und Teilerbauseinandersetzung hier dem Nachlass zufließen; sie ist auf ein Treuhandkonto zu zahlen. Es ist dann im gegebenen Zusammenhang ohne Belang, wie der Testamentsvollstrecker das für den Nachlass Erlangte anschließend verwendet (vgl. Meikel/Böhringer, a.a.O., § 52 Rz. 65; Zeiser in BeckOK GBO, a.a.O., § 52 Rz. 67 m. w. N.). Die entsprechenden Sicherungen, dass der Grundpfandrechtsgläubiger das Grundpfandrecht nur insoweit als Sicherheit verwerten oder behalten darf, als er tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf die Kaufpreisschuld leistet, sind in der Grundbuchbestellungsurkunde enthalten (vgl. dazu auch Zeiser in BeckOK GBO, a.a.O., § 52 Rz. 71.1 m. w. N.; Meikel/Böhringer, a.a.O., § 52 Rz. 65). Damit kann auch insoweit nicht von einer Unentgeltlichkeit ausgegangen werden. Auf die Frage, ob der als Gegenleistung für die Übertragung des Grundbesitzes vereinbarte Kaufpreis also gerechtfertigt ist oder der Testamentsvollstrecker das Grundstück „unter Wert“ veräußert hat – nur hierauf hat das Grundbuchamt ausweislich der Begründung seiner Zwischenverfügung abgestellt –, kommt es mithin erst im Falle des Antrags auf Eintragung der Auflassung (OLG Zweibrücken FGPrax 2007, 11 ) und noch nicht im gegebenen Zusammenhang an. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die der Beteiligte allerdings für den Fall weiterer Auflagen durch das Beschwerdegericht angeregt hat (vgl. den Schriftsatz vom 10.09.2010), hat der Senat keinen hinreichenden Anlass gesehen, zumal er über die Beschwerde in der Hauptsache entschieden hat. Ist mithin die Beschwerde erfolgreich, bedarf es weder einer Kostenentscheidung noch Ausführungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde.