20 W 313/17

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und das Registergericht wird angewiesen, über den Antrag des Beschwerdeführers vom 23.06.2017 auf Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG unter Beachtung der Ausführungen des Senats erneut zu entscheiden. Der Antragsteller wendet sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren mit seiner am 02.11.2017 bei dem Registergericht eingegangenen und an dieses gerichteten Beschwerde vom selben Tag gegen die Zurückweisung seines Antrags auf Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG durch das Registergericht. Die Beschwerde ist nach § 394 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 FamFG i.V.m. §§ 393 Abs. 3, 59 Abs. 3 FamFG statthaft und nach §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG zulässig. Dabei geht der Senat davon aus, dass sich die Beschwerde tatsächlich gegen den Beschluss des Registergerichts vom 31.08.2017 richtet und nicht, wie formuliert, gegen „den Beschluss“ vom „28.09.2017“. Bei dem Datum des 28.09.2017 handelt es sich offensichtlich lediglich um das Ausfertigungsdatum des tatsächlich am 31.08.2017 gefassten Beschlusses des Registergerichts bei der nochmaligen Zustellung dieses Beschlusses an den Antragsteller unter dem 02.10.2017 nicht an dessen Postfach sondern an dessen Behördenanschrift. Die Beschwerde ist auch begründet und führt dazu, dass das Registergericht über den Antrag des Antragstellers vom 23.06.2017 auf Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG unter Beachtung der Ausführungen des Senats erneut zu entscheiden hat. Dabei erachtet es der Senat nicht für erforderlich, auch eine Neubescheidung der außerdem mit dem Beschluss vom 31.08.2017 zurückgewiesenen Anträge des Antragstellers vom 19.01.2016 und 27.04.2016 anzuordnen. Ganz offensichtlich hat es sich der Antragsteller lediglich zur Gewohnheit gemacht, seine an das Registergericht gerichteten Stellungnahmen auch in bereits laufenden Löschungsverfahren jeweils mit einer nochmaligen Formulierung des Amtslöschungsantrags nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG zu verbinden, genauso, wie er das im Übrigen auch im Schriftsatz an den Senat vom 28.06.2018 getan hat. Das Registergericht begründet seine Zurückweisungsentscheidung in dem angefochtenen Beschluss damit, dass ein Nachweis der Vermögenslosigkeit der Gesellschaft nicht erbracht sei, so dass eine solche nicht habe positiv festgestellt werden können. Trotz Aufforderung sei eine Antragsrücknahme nicht erfolgt, so dass eine Zurückweisung erforderlich gewesen sei. Vor Fassung des Zurückweisungsbeschlusses hatte das Registergericht dem Antragsteller mit Schreiben vom 24.07.2017 zuletzt mitgeteilt, insbesondere dessen mit Schreiben vom 23.06.2017 erteilten Auskünfte dürften die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft widerlegen bzw. zumindest sehr unwahrscheinlich machen. Sollte die Gesellschaft nie eine Geschäftstätigkeit aufgenommen haben, so müsste noch Vermögen in etwa der Höhe des Stammkapitals (sei es auf einem Konto oder als Bargeld oder als Einlageforderung) als Vermögen der Gesellschaft vorhanden sein. Im Übrigen ergehe der Hinweis, dass die bloße Nichterreichbarkeit des Gesellschafters bzw. Geschäftsführers kein Indiz für die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft sei. Diese Gründe tragen die Entscheidung des Registergerichts nicht. Als materielle Löschungsvoraussetzung nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG kommt es darauf an, dass die betreffende Gesellschaft kein Vermögen mehr besitzt. Dies ist dann der Fall, wenn sie über keine Vermögenswerte mehr verfügt, die für eine Gläubigerbefriedigung oder eine Verteilung unter die Gesellschafter in Betracht kommen (vgl. im Einzelnen zuletzt Senat, Beschluss vom 18.05.2017, Az. 20 W 170/16, zitiert nach juris, Rn. 14, m.w.N.). Dabei ist weiterhin zu beachten, dass Vermögenswerte der Gesellschaft letztlich nur dann einer Löschung wegen Vermögenslosigkeit entgegenstehen, wenn sie geeignet sind, einer Gläubigerbefriedigung oder einer Verteilung unter die Gesellschafter zu dienen. Dies ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn diese Vermögenswerte für einen Gläubiger - und sei dies die Gesellschaft selbst, beispielsweise als Gläubigerin von noch ausstehenden Einzahlungen auf ihr Stammkapital - tatsächlich nicht realisierbar sind (vgl. allgemein u.a. Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., 2017, Anh. § 77, Rn. 5; BayObLG, Beschluss vom 30.10.1984, Az. 3 Z 204/84, RPfleger 1985, 7, 8; OLG Hamm, Beschluss vom 12.11.1992, Az. 15 W 266/92, zitiert nach juris, Rn. 21, m.w.N.; Senat, Beschluss vom 29.01.2015, Az. 20 W 249/12, n.V.). Bei der Prüfung dieser gesetzlichen Löschungsvoraussetzungen hat das Registergericht zu berücksichtigen, dass es für die Entscheidungsfindung nicht ausschließlich auf die von einem Antragsteller zu erbringenden bzw. nicht erbrachten „Nachweise“ für eine Vermögenslosigkeit der Gesellschaft ankommt. Das Registergericht hat vielmehr - auch wenn das vorliegende Prüfungsverfahren auf Antrag des hierzu nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG berechtigten Antragstellers eingeleitet worden ist - im Rahmen des weiteren Prüfungsverfahrens § 26 FamFG zu beachten. Danach hat das Registergericht die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen von Amts wegen durchzuführen. Dabei gilt nach allgemeiner Auffassung, dass diese Ermittlungen im Hinblick auf die schwerwiegenden Folgen einer Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister besonders sorgfältig zu führen sind. Sie müssen - worauf das Registergericht auch im vorliegenden Fall zunächst zu Recht hingewiesen hat - zur positiven Feststellung führen, dass kein Vermögen im oben dargelegten Sinne mehr vorhanden ist. Auch genügt nach allgemeiner Ansicht die bloße Überzeugung des Registergerichts von der Vermögenslosigkeit nicht, diese muss vielmehr auf ausreichenden Ermittlungen beruhen und kann sich nicht ausschließlich auf unterlassene Darlegungen - insbesondere des Geschäftsführers - hinsichtlich noch vorhandenen Vermögens stützen (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 18.05.2017, a.a.O., Rn. 15 m.w.N.). Außerdem setzt bereits eine gerichtliche Ankündigung der Löschungsabsicht durch Bekanntmachung nach § 394 Abs. 2 FamFG eine vorherige gerichtliche Überzeugungsbildung zur Vermögenslosigkeit durch Bewertung von Tatsachen voraus, mit der Folge, dass diese Ankündigung erst nach Abschluss der zur Vermögenslosigkeit durchgeführten Ermittlungen erfolgen darf, wenn das Gericht über entsprechend zumindest vorläufig gesicherte Erkenntnisse verfügt (Senat, wie vor, Rn. 16). Unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Ausführungen durfte das Registergericht den Löschungsantrag des Antragstellers nicht zurückweisen, so dass der angefochtene Zurückweisungsbeschluss aufzuheben ist. Entgegen seiner Ansicht konnte das Registergericht im Hinblick auf die umfangreichen Darlegungen des Antragstellers im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens und seine eigenen Ermittlungen schon nicht davon ausgehen, dass eine Vermögenslosigkeit der Gesellschaft „als widerlegt“, zumindest als „sehr unwahrscheinlich“ anzunehmen sei. So hat der Antragsteller insbesondere, und ohne dass derzeit Gründe ersichtlich sind, an dessen Darlegungen zu zweifeln, schon zum Zeitpunkt der Beschlussfassung durch das Registergericht dezidiert und nachvollziehbar unter anderem auf folgende Umstände hingewiesen: - Vollstreckungsmaßnahmen seien vollumfänglich fruchtlos verlaufen (Schreiben vom 22.10.2015); - Vermögenswerte der Gesellschaft seien nicht zu ermitteln (Schreiben vom 18.11.2015); - ein Kontenabruf beim Bundeszentralamt für Steuern habe ergeben, dass die Gesellschaft mittlerweile keine Konten mehr in Land3 führe. Auch das Konto bei der Bank1, welches am 16.01.2014 ein Guthaben von 3,51 € ausgewiesen habe, sei mittlerweile aufgelöst (Schreiben vom 27.04. 2016); - ausweislich der Eröffnungsbilanz sei das Stammkapital vollständig eingezahlt (Schreiben vom 22.10 und 18.11.2015); - der Gesellschafter-Geschäftsführer sowie der einzige weitere Gesellschafter, die jeweils die … Staatsangehörigkeit besäßen, seien im Inland nicht zu ermitteln; bei Aufenthalt in Land2 seien Vollstreckungsmaßnahmen ohne Erfolgsaussicht (Schreiben vom 18.11.2015, 23.06.2017; nunmehr auch im Schreiben an den Senat vom 28.06.2018); - der Gesellschafter-Geschäftsführer wohne in Land2 und sei nur ein bis zweimal pro Jahr unter der Anschrift in Gemeinde1 anzutreffen, wo er keine eigene Wohnung unterhalte, sondern vom Wohnungsinhaber lediglich einen Schlafplatz gestellt bekomme, was dem Vollziehungsbeamten vom Wohnungsinhaber mitgeteilt worden sei (Schreiben vom 18.02.2016); - die Gesellschaft sei unter der im Handelsregister eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift nicht auffindbar (Schreiben vom 19.01.2016); - die Gesellschaft sei im Gewerberegister nicht zu ermitteln (Schreiben vom 19.01.2016); eine Aktivität der Gesellschaft, auch unter einer anderen Anschrift, habe nach umfangreicher Recherche nicht ermittelt werden können, auch online-Recherchen hätten keine Hinweise auf eine Aktivität der Gesellschaft geliefert (Schreiben vom 18.02.2016); - eine Kontaktaufnahme zu einem Rechtsanwalt, der den Geschäftsführer der Gesellschaft in rechtlichen Angelegenheiten vertreten habe, habe ergeben, dass die Gesellschaft seinerzeit von … gegründet worden sei, um auf dem … Solarmarkt tätig zu werden. Wegen des Verfalls der Preise für Solarpaneele sei allerdings nie eine Geschäftstätigkeit aufgenommen worden. Die Gesellschaft habe keinerlei Umsätze getätigt. Der Geschäftsführer lebe in Land1. Geschäftsräume existierten nicht. Bei der Adresse handele es sich um die Wohnadresse eines Bekannten des Geschäftsführers. Dort befänden sich keinerlei Geschäftsunterlagen der Gesellschaft (Schreiben vom 23.06.2017). Darüber hinaus haben die eigenen Ermittlungen des Registergerichts ergeben: - Auszug des Gesellschafter-Geschäftsführers in der Gemeinde1 am 17.04.2015 nach „unbekannt“ sowie eine dortige Abmeldung von Amts wegen mit Datum vom 28.04.2015; - Ausweisdokument des Gesellschafter-Geschäftsführers durch Ausstellungsbehörde in Stadt1 mit dem Ausstellungsdatum 20.10.2011; - postalische Nichterreichbarkeit der Gesellschaft bzw. des Gesellschafter-Geschäftsführers. In der Zusammenschau sprechen diese vorgenannten Umstände entgegen der Ansicht des Registergerichts nicht gegen eine Vermögenslosigkeit der Gesellschaft sondern gerade für eine solche. Soweit das Registergericht zuletzt auf ein mögliches Vermögen etwa in Höhe des Stammkapitals Bezug genommen hat, ist außerdem schon nicht ersichtlich, wie auf dieses gegebenenfalls vorhandene Vermögen noch zugegriffen werden könnte. Das Registergericht hat insoweit in seinem Schreiben vom 24.07.2017 schon nicht berücksichtigt, dass es nach dem Vortrag des Antragstellers jedenfalls ein Konto der Gesellschaft in Land3 nicht mehr gibt und auch ein Zugriff auf gegebenenfalls - was allerdings per se schon unwahrscheinlich ist - lediglich in bar geleistetes Stammkapital fernliegt. Wo und in wessen Händen sich ein derartiges in bar geleistetes Stammkapital befinden könnte, ist völlig unklar. Auch ist von dem weiteren Gesellschafter, Herrn A, lediglich eine sich auch aus der Gesellschafterliste der Gesellschaft ergebende (frühere?) Anschrift in Stadt1 bekannt und hinsichtlich des Gesellschafter-Geschäftsführers ist derzeit keine Anschrift bekannt, wobei sich Letzterer nach dem Vortrag des Antragstellers entweder in Land2, oder aber in Land1 aufhalten soll. Soweit das Registergericht im vorgenannten Schreiben sogar noch auf eine Einlageforderung hingewiesen hat, berücksichtigt dies schon nicht, dass der Antragsteller ausdrücklich dargelegt hat, dass ausweislich der Eröffnungsbilanz die Einlagen gerade vollständig eingezahlt gewesen sind. Für das Bestehen derartiger Einlageforderungen gibt es derzeit also keinen Anhalt. Weiterhin hat das Registergericht insbesondere auch nicht den Vortrag des Antragstellers berücksichtigt, wonach die Gesellschaft niemals eine Geschäftstätigkeit aufgenommen habe und sie keinerlei Umsätze getätigt habe. Auch soweit das Registergericht in seinem Schreiben vom 24.07.2017 darüber hinaus lediglich noch darauf hingewiesen hat, dass die bloße Nichterreichbarkeit des Gesellschaftes bzw. Gesellschafter-Geschäftsführers kein Indiz für die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft darstelle, berücksichtigt dies den hier vorliegenden tatsächlichen Sachverhalt nicht ausreichend. Davon abgesehen, dass die oben angeführten Umstände gerade eine Vielzahl anderer Indizien darstellen, die für die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft sprechen, bestätigt diese Nichterreichbarkeit unter der bei der Anmeldung der Gesellschaft mitgeteilten inländischen Geschäftsanschrift - oder unter einer sonstigen Anschrift in Land3 - gerade den Vortrag des Antragstellers, wonach die Gesellschaft eine Geschäftstätigkeit nicht aufgenommen hat. Die Sachlage spricht vielmehr dafür, dass es sich schon bei Gründung um eine „Briefkastenfirma“ handelte, insbesondere, wenn man das Schreiben des Bundesamts für Justiz vom 08.10.2014 an das Registergericht berücksichtigt. Danach handelt es sich bei der im Handelsregister eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift der Gesellschaft um die Anschrift eines B, der in einem Schreiben vom 25.09.2014 mitgeteilt habe, dass er das Mandat für die Gesellschaft niedergelegt habe, da der Geschäftsführer seit ca. 2,5 Jahren unbekannt verzogen sei. Das Registergericht hat nunmehr im Hinblick auf den bekannten Sachverhalt - vor förmlicher Einleitung des Löschungsverfahrens nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG unter Beachtung von §§ 394 Abs. 2 und 3 i.V.m. 393 Abs. 3 bis 5 FamFG - Anlass, zunächst weitere eigene erforderliche Ermittlungen von Amts wegen anzustellen: So ist es insbesondere nicht ersichtlich, dass das Registergericht bislang versucht hat, den weiteren Gesellschafter, Herrn A, dessen (ehemalige?) Anschrift dem Registergericht jedenfalls bekannt ist, anzuschreiben und um Mitteilung hinsichtlich der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft zu bitten. Auch wenn es sich um eine Anschrift in Land2 handelt, kann nicht von vornherein sicher ausgeschlossen werden, dass dieser Gesellschafter, wenn er erfährt, dass die hiesige Gesellschaft gelöscht werden soll, entsprechende Angaben zu etwa noch vorhandenem Vermögen der Gesellschaft macht. Weiterhin wird das Registergericht bei dem Antragsteller nachzufragen haben, ob ihm Name und Anschrift des von ihm in seinem Schreiben vom 23.06.2017 erwähnten (ehemaligen?) Rechtsanwalts des Gesellschafter-Geschäftsführers bekannt sind. Gegebenenfalls wird das Registergericht bei diesem etwa nachzufragen haben, ob er konkrete Kenntnisse über den Aufenthaltsort/Anschrift seines (ehemaligen?) Mandanten hat. Gegebenenfalls wäre dann wie im vorgenannten Absatz dargelegt zu verfahren. Gleiches gilt auch im Hinblick auf den von dem Antragsteller mit Schreiben vom 18.02.2016 bislang nicht namentlich mitgeteilten Wohnungsinhaber der ehemaligen Anschrift des Gesellschafter-Geschäftsführers in Gemeinde1. Letztlich ist nicht ersichtlich, dass das Registergericht bislang Einsicht in das Schuldnerverzeichnis des Amtsgerichts und das gemeinsame Vollstreckungsportal der Länder genommen hat, Anfragen bezüglich der Gesellschaft an die Insolvenzabteilung des Amtsgerichts und an das Grundbuchamt gerichtet hat und auch nicht, dass es die berufsständischen Organe zur Ermittlung der Vermögenslage der Gesellschaft einbezogen hat. Sollte sich aus den weiteren erforderlichen Ermittlungen des Registergerichts sodann kein weiterer Anhalt für ein Aktivvermögen der Gesellschaft ergeben, wird das Registergericht nachfolgend das Löschungsverfahren gegen die Gesellschaft nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG unter Beachtung von §§ 394 Abs. 2 und 3 i.V.m. 393 Abs. 3 bis 5 FamFG durchzuführen haben.