20 W 264/20

Leitsatz: Entspricht ein Erbscheinsantrag aufgrund fehlender Angabe von Beweismitteln nicht den gesetzlichen Vorschriften, so ist er unzulässig, auch wenn der Antragsteller die Beweismittel ohne Verschulden nicht vorlegen kann. Die fehlenden Beweise sind nicht von Amts wegen zu ermitteln. Dies gilt jedenfalls für vor dem 17.08.2015 verstorbene Erblasser. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 500 € festgesetzt. I. Die Beteiligte zu 2 war die Ehefrau, die Beteiligte zu 3 ist die Tochter des am XX.XX.2009 verstorbenen Vorname1 A (im Folgenden: Erblasser). Der Erblasser war persönlich haftender Gesellschafter der in Stadt1 ansässigen X, Vorname1 A & Co. KG, Fabrikation chemischer und technischer Erzeugnisse (im Folgenden: X KG), die 1991 umfirmierte in Vorname1 A & Co. KG. Die Beteiligte zu 2 war in dem Unternehmen Prokuristin. Ausweislich einer Eintragung im Handelsregister aus dem Jahr 1967 lebte der Erblasser in den USA. Er soll auch in England gelebt haben, wo er eine „zweite Familie“ unterhalten haben soll, aus der „mindestens eine“ Tochter hervorgegangen sein soll. Seit 1988 war vor der Bank1, einem niederländischen Gericht, ein Rechtsstreit der Beteiligten zu 1 gegen die X KG und den Erblasser persönlich anhängig. Die Bank1 stellte 1996 in einem Grundurteil einen Schadensersatzanspruch der Beteiligten zu 1 gegen die X KG fest. Mit Urteil vom 09.09.2009 wurde der Erblasser, knapp zwei Monate vor seinem Tod, durch die Bank1 zur Zahlung von 416.354,15 € nebst Zinsen und Kosten verurteilt (Bl. 83 ff. d.A.; übersetzt Bl. 90 ff. d.A.). Das Urteil wurde rechtskräftig. Die Beteiligte zu 3 war durch das Amtsgericht Offenbach am Main - Betreuungsgericht - seit 14.04.2009 zur (zunächst vorläufigen) Betreuerin des Erblassers bestellt worden, unter anderem mit dem Aufgabenkreis „Vermögenssorge“ (vgl. Bl. 238 d.A.). In der Sterbefallsanzeige des Ortsgerichts Stadt1 vom 16.11.2009 (Bl. 1 ff. d.A.), deren Inhalt auf den Angaben der Beteiligten zu 2 beruht, sind als Kinder des Erblassers die Beteiligte zu 3 und „eine uneheliche Tochter Vorname2, weiteres nicht bekannt, wohnt in GB“ angegeben. Die Frage „Ist der Nachlass voraussichtlich verschuldet?“ ist mit „Nein“ beantwortet. Mit Ausfüllung eines Fragebogens des Nachlassgerichts erklärte die Beteiligte zu 2 am 17.01.2010, sie nehme die Erbschaft an (Bl. 11 d.A.). Mit Schreiben vom 03.09.2010 übermittelte der damalige Bevollmächtigte der Beteiligten zu 1 den Beteiligten zu 2 und 3 das Urteil der Bank1. Die Beteiligten zu 2 und 3 schlugen in notariell beglaubigten Erklärungen vom 13.10.2010 (Bl. 16 ff. d.A.) die Erbschaft nach dem Erblasser aus und fochten die Annahme der Erbschaft wegen Irrtums an. Sie hätten von dem Rechtsstreit in den Niederlanden und dem Urteil keine Kenntnis gehabt und hätten erst mit der Übersendung des Urteils von der Überschuldung des Erblassers erfahren. Bis dahin seien sie davon ausgegangen, die Aktiva des Nachlasses überstiegen die Passiva. Die Beteiligte zu 1 behauptet demgegenüber, das Urteil sei der Beteiligten zu 3 als Betreuerin des Erblassers bekannt gewesen, die Beteiligte zu 2 sei ohnehin über alle relevanten Geschäftsvorfälle informiert gewesen. Mit Beschluss vom 28.01.2011 ordnete das Nachlassgericht Nachlasspflegschaft gemäß § 1960 BGB an. Das Landgericht Stadt2 erklärte mit Beschluss vom 01.03.2011 das Urteil der Bank1 für in Deutschland vollstreckbar und ordnete die Erteilung der Vollstreckungsklausel gegen die „unbekannten Erben“ des Erblassers, vertreten durch den Nachlasspfleger, an (Az. 17 O 34/11; Bl. 80 f. d.A.). Die Klausel wurde am 14.03.2011 erteilt und am 29.03.2011 an den Nachlasspfleger zugestellt (Bl. 82 d.A.). Auf Antrag des Nachlasspflegers wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am Main - Insolvenzgericht - vom 29.11.2011 das Nachlassinsolvenzverfahren wegen Überschuldung des Nachlasses eröffnet (Az. …; Bl. 51 d.A.). Nach der Schlussverteilung wurde das Nachlassinsolvenzverfahren mit Beschluss vom 25.01.2017 wieder aufgehoben (Bl. 313 d.A.). Mit Beschluss des Nachlassgerichts vom 07.03.2017 wurde die Nachlasspflegschaft aufgehoben (Bl. 245 f./247 f. d.A.). Nach Abwicklung des Nachlasses und Erschöpfung der Masse bestehe kein Bedürfnis mehr für die Fortführung der Pflegschaft. Bereits mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17.12.2013 (Bl. 77 ff. d.A.) hatte die Beteiligte zu 1 einen Erbscheinsantrag gestellt, wonach die Beteiligten zu 2 und 3 Erben des Erblassers sein sollten. Mit notarieller Urkunde vom 17.12.2014 (UR-Nr. … des Notars B in Stadt3; Bl. 128 ff. d.A.), überreicht mit Schriftsatz vom 23.12.2014, hat die Beteiligte zu 1 den Erbscheinsantrag wiederholt und dahingehend ergänzt, dass die Beteiligten zu 2 und 3 Erben zu je ½ sein sollen. Das Nachlassgericht hat die Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 07.10.2018 (Bl. 310 f. d.A.) darauf hingewiesen, dass, sofern die Angaben in der Sterbefallanzeige zuträfen, neben den Beteiligten zu 2 und 3, unabhängig von der Wirksamkeit ihrer Ausschlagungserklärungen, auch die uneheliche Tochter „Vorname2“ Erbin sei. Es hat weiter auf die Möglichkeit der Beantragung eines Mindestteilerbscheins hingewiesen. Mit Schriftsatz vom 02.11.2018 hat die Beteiligte zu 1 hilfsweise einen Erbschein beantragt, wonach der Erblasser zu ½ von der Beteiligten zu 2 und zu je ¼ von der Beteiligten zu 3 und „Vorname2“, Nachname und Adresse unbekannt, beerbt wurde (Bl. 320 ff. d.A.). Mit Beschluss vom 06.07.2019 hat das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag zurückgewiesen (Bl. 323 ff. d.A.). Die Beteiligte zu 1 sei zwar nach § 792 ZPO antragsberechtigt. Dem Haupt- und auch dem Hilfsantrag könne aber bereits deshalb nicht stattgegeben werden, weil ungeklärt sei, ob der Erblasser außer der Beteiligten zu 3 noch eine nichteheliche Tochter habe, die ebenfalls Erbin geworden sein könnte. Zu „Vorname2“ fehle es an jeglichen näheren Angaben und Belegen zu deren Person (Verweis auf § 352 Abs. 1 Nr. 3, 4, Abs. 3 Satz 1 FamFG). Dem Hauptantrag könne nur entsprochen werden, wenn feststünde, dass es keine weitere erbberechtigte Tochter des Erblassers gebe. Dem Hilfsantrag könne demgegenüber nur stattgegeben werden, wenn feststünde, dass eine weitere Tochter des Erblassers Erbin geworden sei. Haupt- und Hilfsantrag seien aber auch deshalb unbegründet, weil die Beteiligten zu 2 und 3 nicht Erben des Erblassers seien. Sie hätten die Annahme beziehungsweise die Versäumung der Ausschlagungsfrist wirksam angefochten (wird näher ausgeführt). Der Beschluss ist der Beteiligten zu 1 am 12.08.2019 zugestellt worden (Bl. 331 d.A.). Mit Schriftsatz vom 03.09.2019, bei Gericht eingegangen am 12.09.2019, hat die Beteiligte zu 1 Beschwerde eingelegt (Bl. 333 ff./346 ff. d.A.). Die Beteiligte zu 1 meint, es sei gemäß § 342 Abs. 1 Nr. 4 FamFG Aufgabe des Nachlassgerichts, die Erben zu ermitteln. Gleichwohl hat sie in der Beschwerdeschrift angekündigt, sie versuche, die angebliche uneheliche Tochter des Erblassers zu ermitteln. Im Übrigen seien die Erbausschlagungen und die Anfechtungen der Erbschaftsannahmeerklärungen nicht fristgerecht erfolgt (wird näher ausgeführt). Die Beteiligten zu 2 und 3 meinen, für die Anträge bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, da das Nachlassinsolvenzverfahren abgeschlossen und der Nachlass verwertet sei. Es greife die Haftungsbeschränkung bei Überschuldung des Nachlasses gemäß §§ 1989, 1973 BGB. Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 02.11.2020 der Beschwerde nicht abgeholfen (Bl. 354/355 d.A.). II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet. 1. Die Beschwerde ist zulässig. a) Die Beschwerde ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 63, 64 FamFG). b) Die Beteiligte zu 1 ist nach § 59 Abs. 1 FamFG auch beschwerdeberechtigt, da sie nach ihrem Vorbringen durch den angefochtenen Beschluss in ihren Rechten beeinträchtigt ist. Zwar gilt grundsätzlich, dass im Erbscheinsverfahren derjenige in seinen Rechten beeinträchtigt ist, der geltend macht, dass seine erbrechtliche Stellung in dem Erbschein nicht oder nicht richtig ausgewiesen wird und der das in einem Erbschein bezeugte Erbrecht selbst beansprucht (OLG Bamberg ErbR 2020, 49; OLG Hamm ZEV 2021, 570, 571). Beides trifft auf die Beteiligte zu 1 nicht zu. Nachdem § 792 ZPO einem Gläubiger aber das Recht einräumt, die Erteilung eines Erbscheins an Stelle des Schuldners zu verlangen, ist der Gläubiger, hier die Beteiligte zu 1, auch in seinen Rechten beeinträchtigt, wenn dieser Erbschein nicht erteilt wird (vgl. OLG Köln FamRZ 2017, 332). c) Der Wert des Beschwerdegegenstands beläuft sich auf mehr als 600 € (§ 61 Abs. 1 FamFG). aa) Nicht maßgeblich für die Bestimmung des Werts des Beschwerdegegenstands sind die Vorschriften über die Bemessung der Gerichtsgebühren, hier § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GNotKG. Die Beschwer bestimmt sich vielmehr nach dem Interesse des durch die Entscheidung beschwerten Beteiligten und kann auch über dem Gebührenwert liegen (BGH NJW-RR 2014, 833 Rn. 9). bb) Das Interesse der Beteiligten zu 1 an der Erteilung des Erbscheins ist auf die Durchsetzung ihrer Forderung gerichtet und bestimmt sich deshalb grundsätzlich nach der Höhe dieser Forderung (vgl. OLG Bamberg FGPrax 2022, 73, 74). Es kann dabei dahinstehen, ob das Interesse an der Erteilung eines Erbscheins nach § 792 ZPO ungeachtet des Nachlasswerts stets in voller Höhe der Forderung anzusetzen ist (so für den umgekehrten Fall der Beschwer des angeblichen Erben bei überschuldetem Nachlass OLG Köln FamRZ 2014, 1576, 1577). Jedenfalls beläuft sich das Interesse der Beteiligten zu 1 auf mehr als 600 €, da eine künftige Durchsetzung der Forderung oder jedenfalls eines Teils der Forderung nicht ausgeschlossen ist. Dies folgt schon daraus, dass die Haftungsbeschränkung nach §§ 1973, 1989 BGB nur eine Einrede gewährt, die nicht notwendig erhoben zu werden braucht. Außerdem besteht die Möglichkeit, dass künftig noch Nachlassgegenstände ermittelt werden, die keiner Nachtragsverteilung anheimfallen. 2. Die Beschwerde ist aber unbegründet. Zu Recht hat das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag zurückgewiesen. Der Antrag ist unzulässig. Auf die Frage, ob die Beteiligten zu 2 und 3 die Annahme der Erbschaft wirksam anfechten und die Erbschaft damit ausschlagen konnten, kommt es nicht mehr an. a) Die Beteiligte zu 1 ist nach § 792 ZPO grundsätzlich berechtigt, einen Erbschein zu beantragen. Die Voraussetzung, Gläubigerin einer titulierten Nachlassforderung zu sein, wird von ihr erfüllt. Dem Zweck der Zwangsvollstreckung dient der Antrag stets dann, wenn er die Vollstreckung fördert, so etwa, wenn eine Klausel gemäß § 727 ZPO gegen einen neuen Schuldner umgeschrieben werden soll. Auch dies ist hier der Fall, da die gegen den Nachlasspfleger erteilte Klausel nach Ende der Nachlasspflegschaft nicht mehr verwendbar ist. Das Verfahren richtet sich dann nach denjenigen Vorschriften, nach denen auch dem Schuldner die Urkunde erteilt würde (vgl. OLG München NJW 2014, 3254; OLG Düsseldorf FamRZ 2020, 1397, 1398; OLG Bamberg FGPrax 2022, 73, 74 f.). Gemäß Art. 229 § 36 EGBGB sind auf Verfahren zur Erteilung von Erbscheinen nach einem Erblasser, der vor dem 17.08.2015 verstorben ist, das BGB und das FamFG in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden. Auf den am XX.XX.2009 verstorbenen Erblasser trifft dies zu. b) Der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 ist unzulässig, weil er nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Von der Möglichkeit, einen Mindestteilerbschein zu beantragen, auf die das Nachlassgericht ausdrücklich hingewiesen hat, hat die Beteiligte zu 1 keinen Gebrauch gemacht. aa) Der Hauptantrag ist unzulässig, weil die Beteiligte zu 1 ihre Angaben zu dem Verhältnis, auf dem das Erbrecht beruht, und zu dem etwaigen Wegfall einer Person, durch die das Erbteil der Beteiligten zu 2 und 3 gemindert werden würde (§ 2354 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB aF; jetzt § 352 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 FamFG), nicht durch öffentliche Urkunden nachgewiesen oder andere Beweismittel angegeben hat (§ 2356 Abs. 1 BGB aF; jetzt § 352 Abs. 3 Satz 1, 2 FamFG). Die Beteiligte zu 1 hat keine Beweise dafür erbracht oder Beweismittel angegeben, dass „Vorname2“ entweder als Person nie existiert hat oder zumindest kein Abkömmling des Erblassers im Rechtssinne war oder weggefallen ist. Dies wäre aber erforderlich gewesen. Wenn „Vorname2“ als Tochter des Erblassers im Rechtssinne existiert, dann ist sie gemäß § 1924 Abs. 1 BGB dessen gesetzliche Erbin und schmälert entsprechend die Erbteile der Beteiligten zu 2 und 3, wovon die Beteiligte zu 1 mit dem Hilfsantrag selbst ausgeht. Nach der Angabe in der Sterbefallanzeige ist auch nicht fernliegend, dass „Vorname2“ zumindest als Person, womöglich auch als Tochter im Rechtssinne, tatsächlich existiert, schon gar nicht ist das Gegenteil offenkundig (§ 2356 Abs. 3 BGB aF). Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass die Beteiligte zu 2 bereits in der Absicht, einen künftigen Erbscheinsantrag eines Gläubigers zu erschweren, zu der Sterbefallsanzeige bewusst falsche Angaben über die Existenz von „Vorname2“ gemacht haben sollte. Demgemäß müsste die Beteiligte zu 1 Beweise entweder zur anfänglichen Nichtexistenz, zumindest als Abkömmling des Erblassers im Rechtssinne, oder zum Wegfall von „Vorname2“ beibringen. Dies hat sie nicht getan, wodurch ihr Antrag unzulässig wird. Mangels ordnungsgemäßen Erbscheinsantrags war das Nachlassgericht nicht verpflichtet, im Wege der Amtsermittlung gemäß § 26 FamFG selbst Nachforschungen zur Existenz von „Vorname2“ anzustellen. Entsprechendes gilt für den Senat. Im Schrifttum wird allerdings die Auffassung vertreten, dass die Amtsermittlungspflicht des Nachlassgerichts bereits dann ausgelöst wird, wenn der Antragsteller Beweismittel ohne Verschulden nicht vorlegen kann (Grziwotz, in: Münchener Kommentar FamFG, 3. Aufl. 2019, § 352 Rn. 17; ders., in: Münchener Kommentar BGB, 8. Aufl. 2020, § 2353 Rn. 109; Herzog, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2016, § 2353 Rn. 58; Schlögel, in: BeckOK FamFG, 42. Edit., Std. 01.04.2022, § 352 Rn. 17 [unter fälschlicher Berufung auf Senat FamRZ 1996, 1441]; Zimmermann, in: Keidel, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 352 Rn. 66 [unter fälschlicher Berufung auf OLG Köln Rpfleger 1981, 65]). Vereinzelt findet sich dieser Standpunkt auch in der Rechtsprechung (OLG Hamm NJW-RR 2015, 1160). Der Senat vermag dieser Auffassung jedoch zumindest für das frühere Recht nicht zu folgen, weshalb dahinstehen kann, ob die Beteiligte zu 1 hier ohne Verschulden keine Beweismittel vorlegen konnte. Wenn § 2358 Abs. 1 BGB aF bestimmt, dass das Nachlassgericht „unter Benutzung der von dem Antragsteller angegebenen Beweismittel“ Ermittlungen zu veranstalten habe, so erhellt daraus, dass die Ermittlungstätigkeit des Nachlassgerichts die Stellung eines Antrags nebst Bezeichnung von Beweismitteln voraussetzt. Was für ein Antrag gestellt sein muss, ergibt sich aus §§ 2354 ff. BGB aF (KGJ 26, A 62 [1902], 63; OLG Köln Rpfleger 1981, 65; Senat FamRZ 1996, 1441, 1442). Nach § 2354 Abs. 1, Abs. 2 BGB aF „hat“ der Antragsteller die vom Gesetz geforderten Angaben zu machen, wenn er einen Erbschein erhalten will. Eine Einschränkung, dass dies nur dann gelten solle, wenn der Antragsteller zu diesen Angaben auch in der Lage ist, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die Frage, ob das Gericht Amtsermittlung zu betreiben hat, wenn die Angaben des Antragstellers den sich aus dem Wortlaut des Gesetzes ergebenden Anforderungen nicht genügen, wird in der gerichtlichen Praxis denn auch regelmäßig nicht gestellt (vgl. OLG Nürnberg ZEV 2016, 510, 511/513; KG NJW-RR 2018, 1225; KG FamRZ 2020, 1049; OLG Düsseldorf FamRZ 2020, 1686; Senat v. 19.10.2021 - 20 W 221/18, Juris; ausdrücklich verneinend OLG Düsseldorf ErbR 2014, 493, 494; OLG Naumburg FamRZ 2016, 652, 654; anders andeutungsweise OLG Hamm FamRZ 2016, 262, 263/264). Der von dem Wortlaut des Gesetzes abweichende Ansatz ist auch wenig praktikabel, da es an Kriterien fehlt, anhand derer entschieden werden könnte, wann Beweismittel ohne Verschulden nicht vorgelegt werden können. Im vorliegenden Fall spricht zwar vieles dafür, dass die Beteiligte zu 1 tatsächlich aus eigener Kenntnis keine Informationen oder Beweismittel beitragen kann. Oft wird ein Nachlassgericht aber nicht in der Lage sein, dies zu beurteilen. Darüber hinaus ist gänzlich unklar, ob und wenn ja, welche Aktivitäten ein Antragsteller zu entfalten hätte, um Informationen zu beschaffen. Im vorliegenden Fall hätte die Beteiligte zu 1 die Möglichkeit, etwa durch Beauftragung eines Erbenermittlers oder Privatdetektivs an Informationen zu gelangen. Fraglich bleibt, ob sie gehalten wäre, dies zu tun (vgl. verneinend zur Obliegenheit, privat einen Erbenermittler zu beauftragen, OLG Hamm NJW-RR 2015, 1160, 1161). bb) Der Hilfsantrag ist bereits deshalb unzulässig, weil er auf den Erlass eines unzulässigen Erbscheins gerichtet ist. Die Bezeichnung einer Erbin als „Vorname2“ ohne nähere Identifizierung kann nicht Inhalt eines Erbscheins sein. In einem Erbschein können nur bestimmte Personen als Berechtigte ausgewiesen werden. Insbesondere ist es ausgeschlossen, für einen quotenmäßig bestimmten Erbteil unbekannte, im Einzelnen noch zu ermittelnde Personen als Erben auszuweisen. Zweck des Erbscheins als Zeugnis über die Erbfolge ist es gerade, bestimmte Personen als Erben des Erblassers auszuweisen (OLG Hamm FamRZ 2013, 1250). 3. Eine Kostenentscheidung ist entbehrlich. Die Beteiligte zu 1 trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens bereits nach §§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG. Zu einer abweichenden Entscheidung besteht keine Veranlassung. Eine Kostenerstattung zugunsten der Beteiligten zu 2 und 3 erscheint in Abweichung von § 84 FamFG unbillig (§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG), nachdem sich die Beteiligten zu 2 und 3 im Beschwerdeverfahren nicht mehr weiter eingebracht haben. 4. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG zuzulassen. Die Frage des Verhältnisses der Mitwirkungspflichten der §§ 2354, 2356 BGB aF zur Amtsermittlungspflicht nach § 26 FamFG hat grundsätzliche Bedeutung. Zwar betrifft der Fall ausgelaufenes Recht, aber die Frage dürfte auch für das geltende Recht weiterhin von Bedeutung sein, nachdem die Neuregelung vornehmlich „systematischen Gründen“ diente (vgl. BT-Drs 18/4201, S. 1) und keine grundsätzlichen inhaltlichen Neuerungen bringen sollte. 5. Die Wertfestsetzung beruht auf § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GNotKG. Der Nachlass ist offenbar überschuldet, so dass der Mindestwert anzusetzen ist.