22 U 232/07

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen geändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.422,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.1.2007 Zug um Zug gegen Übergabe des PKW X, Fahrgestellnummer …, zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagtenseite kann die Zwangsvollstreckung der Klägerseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrags leistet. Die Revision wird zugelassen. Der Gegenstandswert für die Berufungsinstanz wird auf 7540,- € festgesetzt. I. Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Rückabwicklung eines am 29.12.2006 geschlossenen Kaufvertrags über einen PKW X. Sie macht geltend, das Fahrzeug habe unmittelbar nach dem Kauf Mängel am Motor und der Vorderachse aufgewiesen. Das Landgericht, auf dessen Urteil hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands erster Instanz Bezug genommen wird, hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Gewährleistungsausschluss sei wirksam. Die Beklagte habe bei dem Verkauf nicht in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit gehandelt. Die Klägerin habe auch nicht nachzuweisen vermocht, dass ein Mangel durch den Geschäftsführer der Beklagten arglistig verschwiegen worden sei. Die Aussagen des Zeugen Z1 und des Geschäftsführers der Beklagten stünden sich gleichwertig gegenüber. Der Zeuge Z2 habe zusätzlich bekundet, dass das Geräusch im Innern des Fahrzeugs nur schwer zu hören gewesen sei. Es fehle deshalb an dem Nachweis der Kenntnis eines Mangels. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die allerdings fristgerecht unter dem Namen des Zeugen Z1, ihres Ehemanns eingelegt worden ist. Erst nach Fristablauf hat die Klägerin selbst Berufung eingelegt. Die Klägerin rügt, dass sich das Landgericht nicht ausreichend mit der Aussage des Zeugen Z2 auseinandergesetzt habe, der nicht nur das Vorliegen der Mängel, sondern auch den Inhalt des Telefongesprächs vom 30.12.2006 bekundet habe. Das Gericht habe außerdem den behaupteten Mangel in Form des Schleifgeräuschs in Rechtskurven nicht berücksichtigt. Die Klägerin beantragt, 1. das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 7.540,- € Zug um Zug gegen Übergabe des PKW X mit der Fahrgestellnummer … sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.1.07 zu zahlen; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befinde. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Auffassung, dass ein Mangel nicht vorliege, üblicher Verschleiß auch bei Geräuschveränderung nicht zur Gewährleistung berechtige und es auch an der Fristsetzung vor dem Rücktritt fehle. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten und das Terminsprotokoll vom 17. Juni 2010 Bezug genommen. II. Die Berufung ist zulässig. Bei der Einlegung der Berufung durch den Zeugen Z1 handelt es sich um eine unschädliche Falschbezeichnung, da sich aus der beigefügten Urteilskopie die zutreffenden Parteibezeichnungen ergaben. Die Berufung hat auch in der Sache weitgehend Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß §§ 437 Nr. 1, 440, 323 BGB einen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags, da die Kaufsache im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem nicht unerheblichen Mangel behaftet und der vereinbarte Gewährleistungsausschluss unwirksam war. 1. Vorliegen eines Mangels Ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen SV1 steht mit hinreichender Sicherheit zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO), dass das Fahrzeug im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelhaft i.S.d. § 434 BGB war. Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Nach Satz 2 dieser Bestimmung ist die Sache, soweit ihre Beschaffenheit nicht vereinbart ist, frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nr. 1), sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Nr. 2). Nach § 446 Satz 1 BGB geht die Gefahr mit Übergabe der verkauften Sache über (BGH 23.11.05 – VIII ZR 43/05 –). Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein gebrauchter Personenkraftwagen grundsätzlich dann, wenn er keine technischen Mängel aufweist, die die Zulassung zum Straßenverkehr hindern oder die Gebrauchsfähigkeit aufheben oder beeinträchtigen (BGH 10.10.2007 – VIII ZR 330/06– m.w.N.; BGH 10.3.09 – VIII ZR 34/08 –). Bei einem Gebrauchtwagen ist, sofern keine besonderen Umstände gegeben sind, jedenfalls der normale alters- und gebrauchsbedingte Verschleiß üblich und hinzunehmen (vgl. BGH 23.11.2005 – VIII ZR 43/05 –). Welche Beschaffenheit üblich ist, hängt im Übrigen von den Umständen des Einzelfalles ab, wie beispielsweise dem Alter und der Laufleistung des Fahrzeugs, der Anzahl der Vorbesitzer und der Art der Vorbenutzung; für das, was der Käufer erwarten darf, kann ferner der Kaufpreis oder der dem Käufer erkennbare Pflegezustand des Fahrzeugs von Bedeutung sein (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 1236; BGH 10.10.07 – VIII ZR 330/06 –). Maßgebend ist dabei der Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers. Es kommt mithin auf die objektiv berechtigte Käufererwartung an, die sich in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte jedenfalls im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientiert. Dagegen ist nicht entscheidend, welche Beschaffenheit der Käufer tatsächlich erwartet und wie er auf eine hiervon abweichende Beschaffenheit reagiert (BGH 7.2.2007 – VIII ZR 266/06–; BGH 20.5.09 – VIII ZR 191/07 –). Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend davon auszugehen, dass das Fahrzeug mangelhaft war. Der Sachverständige hat zwar festgestellt, dass sich sowohl das Motorgeräusch als auch das Schleifgeräusch in der Kurvenfahrt nicht auf mechanische Schäden zurückführen lassen, sondern Verschleißerscheinungen darstellen. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, dass die Hydrostößel im warmen Zustand des Motors nicht ausreichend mit Öl gefüllt werden und deshalb die Gefahr besteht, dass sich der Schaden verstärkt und zum Blockieren der Ventile mit der Folge eines kapitalen Motorschadens führt. Es sei deshalb eine entsprechende Beseitigung zu empfehlen. Das Knarrgeräusch bei Kurvenfahrt hat der Sachverständige auf erhöhten Abrieb der Zahnräder im Differential zurückgeführt. Auch in diesem Punkt hat er eine Beseitigung des Mangels empfohlen. Der Senat ist von der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen aufgrund der detaillierten, nachvollziehbaren und von den Parteien auch nicht angegriffenen Darlegungen überzeugt. Der Sachverständige hat allerdings weiterhin festgestellt, dass es sich nicht um übliche Verschleißerscheinungen handelt und dass ihm persönlich auch keine X-Fahrzeuge mit diesen Geräuscherscheinungen bekannt sind. Auch dem Senat ist bekannt, dass bei einer Laufleistung von 78492 km bei Fahrzeugen der vorliegenden Größenordnung üblicherweise kein Verschleiß am Differential oder den Hydrostößeln besteht, der Geräusche macht oder einen Austausch bedingt. Es handelt sich also nicht um übliche Verschleißerscheinungen, mit denen ein durchschnittlicher Käufer rechnen muss. Hinzu kommt, dass nach dem Gutachten die festgestellten Verschleißerscheinungen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bereits im Zeitpunkt der Übergabe vorlagen und von einem geschulten Ohr auch hätten gehört werden können. Auch der Senat geht davon aus, dass so erheblicher Verschleiß nicht durch die geringe Laufleistung des Fahrzeugs nach dem Kauf verursacht worden sein kann. Liegen allerdings solche Verschleißerscheinungen vor, dass von ihnen eine anomale Geräuschentwicklung ausgeht, handelt es sich bereits deshalb um einen Mangel, weil darin eine vom Käufer nicht einschätzbare Gefahr für die Benutzung ausgeht und er deshalb immer das Risiko trägt, dass sich die Geräuschentwicklung verstärkt und zu einem konkreten Schaden auswächst. Wollte der Käufer, der das Geräusch gehört hat, nunmehr das Fahrzeug weiter verkaufen, müsste er zur Vermeidung der Arglisthaftung (§ 444 BGB) seinen Käufer aufklären und deshalb damit rechnen, dass dieser den Kaufpreis wegen des Risikos des Schadenseintritts mindert. Auch in dieser Situation erleidet das Fahrzeug einen zumindest merkantilen Minderwert, wie dies im Bereich des Schadensersatzrechts nach Verkehrsunfällen anerkannt ist. Gleiches gilt vorliegend für die Beklagte, wenn sie die Geräusche vor dem Verkauf gehört hätte. Es handelt sich auch nicht etwa um einen unerheblichen Mangel, wie er im Bereich von Bagatellschäden wie geringen Lackkratzern angenommen wird. Nach Angaben des Sachverständigen führt die Reparatur zu Kosten von etwa 5.650,- €, mithin 3/4 des Kaufpreises. Da keine anderen Anhaltspunkte für die Beurteilung der Erheblichkeit vorliegen, insbesondere nach Angaben des Sachverständigen dem Käufer auch nicht zugemutet werden kann, mit dem Defekt weiterzufahren, sind die Reparaturkosten als wesentlicher Umstand für die Abgrenzung zum Bagatellschaden anzunehmen. Danach scheidet ein solcher eindeutig aus. Die Einschätzung des Senats widerspricht auch nicht der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 8.1.2007 (1 U 180/06). Das OLG Düsseldorf nimmt im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH an, dass der Verkäufer für die Folgen des gewöhnlichen Verschleißes nicht einzustehen hat, auch wenn dieser erst nach Übergabe zu Defekten führt. Das OLG Düsseldorf hat sich außerstande gesehen, außergewöhnliche Motorengeräusche als Sachmangel anzusehen, weil nicht feststehe, dass diese bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlagen. Das OLG konnte nicht ausschließen, dass die Hydrostößel erst während der Benutzung durch den Käufer (Laufleistung mindestens 5.000 km) verschlissen oder verschmutzten. Vorliegend steht allerdings fest, dass bereits vor Übergabe der Mangel vorhanden war und nicht nur die Hydrostößel verschlissen waren, sondern auch das Differential übermäßigen Verschleiß aufwies. 2. Unwirksamkeit des Gewährleistungsauschlusses Das Landgericht hat in seiner Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, ob der Geschäftsführer der Beklagten arglistig gehandelt habe, weil es davon ausgegangen ist, dass der im Kaufvertrag vereinbarte Gewährleistungsausschluss wirksam war. Das wäre nicht der Fall, wenn ein Verbrauchsgüterkauf vorliegen würde (§ 475 Abs. 1 BGB). Dies hat das Landgericht unter Hinweis auf die Formulierung in § 14 BGB verneint. Im Gegensatz dazu bejaht der Senat die Voraussetzungen des Verbrauchsgüterkaufs gemäß § 474 BGB, so dass der Gewährleistungsausschluss gemäß § 475 BGB unwirksam ist. Da der Zeuge Z1 unzweifelhaft Verbraucher i.S.d. § 13 BGB war, geht der Streit der Parteien nur um die Unternehmereigenschaft der Beklagten. Die Beklagte geht mit dem Landgericht davon aus, dass sie nicht als Unternehmerin anzusehen sei, da sie bei dem Verkauf nicht in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit gehandelt habe. Nach § 14 BGB ist Unternehmer, wer bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit handelt. Eine nähere Definition gibt das Gesetz nicht. Nach § 344 HGB gilt ein von einem Kaufmann – ein solcher ist die Beklagte nach §§ 5, 6 HGB– vorgenommenes Rechtsgeschäft im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig. Für Handelsgesellschaften ist die Vermutung allerdings nicht erforderlich, weil nach § 343 HGB bei ihnen jedes Geschäft notwendig betriebszugehörig ist (Münchner Kommentar – Schmidt § 343 HGB Rz. 13; BGH NJW 60, 1852 ). Diese Feststellung gilt allerdings nur für das Handelsrecht. Die Grundsätze des HGB können nicht ohne weiteres auf das BGB übertragen werden (Münchner Kommentar – Micklitz 4. Aufl. vor §§ 13, 14 BGB Rz. 48f.). Der Unternehmerbegriff des § 14 HGB ist auch weiter als der Begriff des Kaufmanns in § 1 HGB und erfasst auch die nichtkaufmännisch Gewerbetreibenden, Freiberuflichen, nicht eingetragenen Landwirte und Handwerker. Auch wenn die Kaufmannseigenschaft im HGB für die Konkretisierung des Unternehmerbegriffs formal keine Rolle spielt, so bestehen doch materielle Überschneidungen und Wechselbezüge. Deshalb ist für die Auslegung des Unternehmerbegriffs die bisherige Rechtsprechung und Diskussion zu §§ 1ff. HGB heranzuziehen, wenn und soweit sie mit den vom Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen vereinbar ist (Micklitz a.a.O. Rz. 55). Dass die Beklagte gewerblich i.S.d. § 14 BGB tätig ist, steht außer Frage. Das Gesetz enthält in § 14 BGB keine Legaldefinition. Deshalb ist auf die Definition des Gewerbebegriffes in § 1 Abs. 2 HGB zurückzugreifen. Die dort aufgestellten Kriterien werden dem jeweiligen Zusammenhang angepasst. Ein Gewerbe i.S.d. des HGB liegt vor, wenn eine planvolle, auf gewisse Dauer angelegte, selbständige und wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird und dies nach außen hervortritt. Es kommt zur Ausfüllung des Unternehmerbegriffs aber darauf an, ob die Beklagte bei Abschluss des Kaufvertrags in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat. Durch dieses Merkmal wird der Anwendungsbereich des weiten Unternehmerbegriffs eingeschränkt, und zwar nicht nur für natürliche, sondern auch juristische Personen (Münchner Kommentar - Lorenz 4. Aufl. § 474 BGB Rz. 21). Für das Vorliegen der Voraussetzungen ist der Verbraucher beweispflichtig (OLG Saarbrücken ZfW 06, 508; AG Siegburg NJW RR 05, 1583). Es reicht aber nicht aus, den Anwendungsbereich danach zu begrenzen, ob das Rechtsgeschäft sich im Rahmen des Gewerbezwecks (z.B. der Anmeldung) gehalten hat. Erfasst werden auch atypische Geschäfte, sofern sie mit der gewerblichen Tätigkeit in Zusammenhang stehen. Ob auch branchenfremde Nebengeschäfte erfasst werden, ist in Rspr. und Lit. umstritten. Die Literatur (Palandt-Ellenberger 69. Aufl. § 14 BGB Rz. 2; Bamberger/Roth/Faust § 474 BGB Rz. 12 aE; Münchner Kommentar - Lorenz 4. Aufl. § 474 BGB Rz. 21; Soergel/Pfeiffer § 13 BGB Rz. 36) bejaht dies und hält etwa auch einen freiberuflich Tätigen, der einen betrieblich benutzten Gegenstand verkauft, für einen Unternehmer iSd § 14 BGB. Andreae (NJW 07, 3461) stellt darauf ab, ob ein Verkäufer, der in Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit gelegentlich ein KFZ an einen Verbraucher verkauft (Ärzte, Landwirte, Rechtsanwälte), das Fahrzeug tatsächlich unternehmerisch genutzt hat. Die veröffentlichte Rechtsprechung (LG Frankfurt am Main NJW RR 04, 1208; KG NZV 07, 311; AG Bad Homburg NJW RR 04, 435; OLG Celle NJW RR 04, 1645; vgl. auch OLG Saarbrücken ZfS 06, 508 zur Abgrenzung nach Mehrwertsteuerausweisung) geht davon aus, dass der Gesetzgeber durch die Formulierung zum Ausdruck gebracht hat, dass auch ein Gewerbetreibender nicht bei jedem Geschäft als Unternehmer handelt, sondern dass es einer engeren Verknüpfung zum Unternehmenszweck bedarf. Diese Entscheidungen beschäftigen sich allerdings nur mit der Fallgestaltung, ob eine natürliche Person Unternehmer ist, wenn sie entweder nebenberuflich tätig ist oder der Verkauf des Autos nicht zu ihrer eigentlichen Tätigkeit gehört (z.B. Zahnärztin). Der BGH grenzt danach ab, ob das Verhalten der Sache nach dem privaten – dann Verbraucherhandeln – oder dem gewerblich-beruflichen Bereich – dann Unternehmertum – zuzuordnen ist. So sind z.B. Rechtsgeschäfte im Zuge einer Existenzgründung, z.B. die Miete von Geschäftsräumen, der Abschluss eines Franchisevertrags oder der Kauf eines Anteils an einer freiberuflichen Gemeinschaftspraxis, nach den objektiven Umständen klar auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet (BGH 15.11.07 – III ZR 295/06 –). Der Senat folgt diesen Grundsätzen bei der Frage, ob eine Einschränkung bei einer im Handelsregister eingetragenen juristischen Person erfolgen muss. Mag bei einer natürlichen Person oftmals die Zuordnung des KFZ zum Betriebsvermögen eine rein steuerrechtliche Komponente haben, die dazu führt, dass der Autoverkauf als rein private Tätigkeit erscheint, liegt die Lage bei einer juristischen Person anders. Dort gehört grundsätzlich alles zur gewerblichen Tätigkeit, z.B. die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens, die Instandhaltung und Erneuerung der Maschinen und der gesamten Einrichtung sowie die allgemeine Akquisition und Kundenpflege. Auch der Dienstwagen, den der Geschäftsführer benutzt, dient zur Abwicklung des Geschäftszwecks, nämlich zur Erleichterung der Geschäftskontakte und Erfüllung seiner Dienstpflichten, und gehört damit zum Gesellschaftsvermögen, das die juristische Person im Rahmen ihres Geschäftszwecks verwaltet. Wollte man nach dem Geschäftszweck im engeren Sinn abgrenzen, würden die §§ 474ff. BGB nur auf gewerbliche Verkäufer anwendbar sein. Schon der regelmäßige Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen durch eine Leasing- oder Mietwagenfirma würde nicht darunter fallen. Dies würde nach Auffassung des Senats den Schutzzweck des § 474 BGB zu sehr einschränken. Für eine umfassendere Anwendung spricht auch der Vergleich mit § 491 BGB, der den Verbraucherdarlehensvertrag regelt. Nach nahezu einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung kann Darlehensgeber i.S.v. § 491 Abs. 1 i.V.m. § 14 BGB auch ein Unternehmer sein, dessen unternehmerische Tätigkeit sich nicht auf die Kreditvergabe bezieht. Notwendig ist nur, dass er bei Abschluss des Darlehensvertrages in Ausübung seiner gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Schon eine Darlehensvergabe gelegentlich der gewerblichen Tätigkeit ist ausreichend (BGH 9.12.08 – XI ZR 513/07–; Erman/Saenger, 12. Aufl. § 491 BGB Rdn. 14 f.; Münchner Kommentar-Schürnbrand, 5. Aufl. § 491 BGB Rdn. 11, 14; Staudinger/Kessal-Wulf, Neubearb. 2004 § 491 BGB Rdn. 4; 3. Entbehrlichkeit einer Fristsetzung Der Käufer, der wegen eines Mangels vom Kaufvertrag zurücktreten will, ist gehalten, dem Verkäufer vor Ausspruch des Rücktritts eine Frist zur Nacherfüllung einzuräumen. Dies ist hier nicht erfolgt. Allerdings war nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Fristsetzung entbehrlich, da die Schuldnerin die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Deshalb kommt es auch nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob der Geschäftsführer der Beklagten bereits im ersten Telefonat eine Nacherfüllung abgelehnt hat. Der Zeuge Z1 hatte zunächst mit Schreiben vom 10.1.2007 den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und die Beklagte zur Rückabwicklung aufgefordert. Daraufhin erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 18.1.2007, dass das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Übergabe mangelfrei gewesen sei und eine Rückabwicklung abgelehnt werde. Eine weitere Erklärung des Zeugen oder der Klägerin ist vorgerichtlich nicht erfolgt. Es kann dahinstehen, ob in dem Schreiben des Zeugen Z1 vom 10.1.2007 auch eine Rücktrittserklärung enthalten war. Jedenfalls erfolgte die Geltendmachung des Rücktritts durch die Klageerhebung, mit der die Rückabwicklung der Leistungen Zug um Zug verlangt wurde (§ 346 BGB). Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte eine Nacherfüllung bereits ernsthaft und eindeutig abgelehnt, indem sie die Mangelhaftigkeit der Sache bestritt und eine Rückabwicklung verweigerte. Eine nochmalige Fristsetzung wäre angesichts dieser Äußerungen bloße Förmelei gewesen. Auch das Verhalten der Beklagten während des Rechtsstreits zeigt, dass sie sich auf eine – wie auch immer geartete – Nacherfüllung nicht eingelassen hätte, da sie sowohl tatsächlich als auch rechtlich ihre Verantwortlichkeit bestreitet. Dies unterscheidet den Fall vom denjenigen des OLG Celle (4.8.04 – 7 U 30/04 –), auf den sich die Beklagte beruft. In jenem Fall hatte sich die dortige Beklagte noch in der mündlichen Verhandlung zur Mängelbehebung bereit erklärt. 4. Nutzungswertersatz Anhaltspunkte für die Rückabwicklung des Vertrags nach § 812 BGB liegen nicht vor. Der Kaufvertrag ist nicht wegen Anfechtung des Zeugen Z1 von Anfang an unwirksam. Dann hätte die Klägerin arglistiges Verhalten der Beklagten nachweisen müssen. Dies ist ihr schon deshalb nicht möglich, weil nach dem auch insoweit überzeugenden Gutachten des Sachverständigen SV1 nicht feststeht, dass der Geschäftsführer der Beklagten die fraglichen Geräusche wahrgenommen haben muss. Soweit sich die Klägerin darauf stützt, der Geschäftsführer der Beklagten habe dem Zeugen Z1 am Telefon erklärt, er habe von dem Geräusch gewusst, ist der Senat an die Beweiswürdigung des Landgerichts gemäß § 529 ZPO gebunden, das auch nach Vernehmung des Zeugen Z2 keine Überzeugung von der Richtigkeit des klägerischen Vortrags gewinnen konnte. Es verbleibt deshalb bei der Rückabwicklung des Vertrags nach kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften. Der Beklagten steht bei einer Rückabwicklung des Vertrages nach § 346 BGB allerdings ein Gegenanspruch auf Wertersatz wegen der Gebrauchsvorteile des Fahrzeugs während der Besitzzeit des Zeugen Z1 zu. Europäisches Recht steht einem Anspruch auf Nutzungswertersatz im Falle der Rückabwicklung eines Verbrauchsgüterkaufs nicht entgegen. Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 17. April 2008 (Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433) bezieht sich auf das Recht des Verbrauchers auf Ersatzlieferung, an dessen Geltendmachung dieser nicht durch eine Verpflichtung zu Nutzungswertersatz gehindert werden soll, nicht aber auf eine Rückabwicklung des Vertrages, bei der der Käufer – anders als bei der Nacherfüllung – seinerseits den gezahlten Kaufpreis nebst Zinsen zurückerhält (BGH 16.9.09 – VIII ZR 243/08 –). Bei der Bemessung des Nutzungswertersatzes ist von einer Laufleistung von 1.908 km auszugehen, da dem Senat keine anderen Angaben zur Verfügung stehen (letzter feststellbarer Kilometerstand: 80.400 – Angabe im Kaufvertrag: 78.492 km). Dass der Tachometer zwischenzeitlich verändert worden ist, wie der Sachverständige festgestellt hat, kann der Klägerin nicht als Beweisvereitelung angelastet werden. Eine höhere Laufleistung müsste die Beklagte der Klägerin nachweisen. Der Senat wendet zur Berechnung der Gebrauchsvorteile die Formel von Reinking/Eggert (a.a.O. Rz. 1753) an. Auszugehen ist von einer durchschnittlichen Gesamtlaufleistung von 200.000 km (vgl. OLG Saarbrücken, DAR 06, 509 für einen dem X vergleichbaren 2,0 l Sharan). Multipliziert man den Bruttokaufpreis mit den nach dem Kauf gefahrenen Kilometern und dividiert das Ergebnis durch die voraussichtliche Restlaufleistung (7.540 * 1.908 km: 121.508 km), ergibt sich ein Betrag von 118,40 €, der von der Klageforderung abzuziehen ist. 5. Feststellung des Annahmeverzugs Entsprechend dem Antrag der Klägerin ist zur Erleichterung der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 756 ZPO, 273 Abs. 2 BGB festzustellen, dass die Beklagte im Verzug der Annahme ist, nachdem sie trotz Berechtigung der wesentlichen Klageforderung ihrer Zug-um-Zug-Leistung nicht nachgekommen ist 6. Nebenforderungen und prozessuale Nebenentscheidungen Die Zinsforderung folgt aus § 288 BGB. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Angesichts der geringfügigen und kostenneutralen Zuvielforderung der Klägerin erscheint es angemessen, der Beklagten die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision zugelassen, da die Rechtssache sowohl hinsichtlich der Unternehmereigenschaft der Beklagten i.S.d. § 14 BGB als auch hinsichtlich der Frage der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs bei Vorliegen von erheblichen Verschleißerscheinungen, die keine unmittelbare Reparatur verlangen, grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 ZPO). Bei der Bemessung des Streitwerts bleibt die Feststellung des Annahmeverzugs außer Betracht, da ihr kein eigener wirtschaftlicher Wert zukommt (BGH 23.2.2010 – XI ZR 219/09 –).