22 U 41/19

Der Antrag der Klägerin vom 07.05.2019, ihr wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wird zurückgewiesen. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 21.01.2019 wird als unzulässig verworfen. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf 55.000 € festgesetzt. I. Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen behaupteter ärztlicher Behandlungsfehler und mangelhafter Aufklärung vor einer am 23.10.2012 durchgeführten Operation am linken Knie. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 06.02.2019 zugestellt (vgl. Empfangsbekenntnis Bl. 383 d.A.). Mit Schriftsatz vom 06.03.2019, bei Gericht per Fax eingegangen am selben Tag, hat die Klägerin Berufung gegen das landgerichtliche Urteil eingelegt und mit Schriftsatz vom 05.04.2019, bei Gericht per Fax eingegangen am selben Tag, die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um „einen Monat bis zum 06.05.2019“ beantragt (Bl. 405 d.A.), was mit Beschluss vom 08.04.2019 auch so bewilligt wurde. Am 06.05.2019 wurden per Telefax an die Nummer der Zivilsenate in Darmstadt (06151-9924646) um 23.40 Uhr (Uhrzeit laut Faxaufdruck des gerichtlichen Faxgeräts) 9 komplette und 1 angefangene Seite der Berufungsbegründung übermittelt (Bl. 409 - 418 d.A.). Eine anwaltliche Unterschrift befand sich auf diesen Seiten nicht. Am 07.05.2019 um 0.13 Uhr ging sodann die 12 Seiten umfassende Berufungsbegründung vom 06.05.2019 mit der anwaltlichen Unterschrift per Fax ein (Bl. 441-452 d.A.). Am 07.05.2019 (Bl. 420 ff d.A.) beantragte der Klägervertreter Wiedereinsetzung in die am Vortag abgelaufene Berufungsbegründungsfrist. Der Klägervertreter trägt unter Vorlage mehrerer Sendeberichte (Bl. 435 ff), die die Aufschrift „Fehler aufgetreten“ enthalten und auf denen als Uhrzeit die zur Sendezeit nicht geltende um eine Stunde hinter der „Sommerzeit“ liegende „Winterzeit“ vermerkt ist, vor, er habe ab 23.43 Uhr versucht, die Berufungsbegründung per Fax an die Zivilsenate in Darmstadt zu übermitteln. Nachdem die Übertragung zunächst problemlos begonnen habe, sei es zu einer Störung gekommen. Anschließend sei auf den Faxprotokollen der Vermerk „belegt“ aufgetaucht. Im Internet habe er bei Eingabe der Worte „olg frankfurt darmstadt“ in die Suchmaschine Google keine andere Faxnummer als die von ihm benutzte Nummer 06151-9924646 finden können. Das gerichtliche Fax-Journal (Bl. 457) weist für das vom Klägervertreter um 23.40 Uhr versandte Fax das Ergebnis „E“ auf, was nach Auskunft der Eingangsstelle (Bl. 479) eine Fehlermeldung ohne Hinweis darauf, wo (beim Absender, auf der Übermittlungsstrecke oder beim Empfänger) der Fehler aufgetreten ist, bedeutet. Nach weiterer Auskunft der Eingangsstelle (Bl. 496) scheidet ein Papierstau im Faxgerät des Gerichts als Fehlerursache aus, weil Seiten, die sich im Speicher des Gerichts befinden, schließlich auch gedruckt werden. II. Der Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist ist zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin war nicht ohne ein ihr zuzurechnendes Verschulden daran gehindert, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten, § 233 ZPO. Das Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ist dieser nach § 85 II ZPO zuzurechnen und steht ihrem eigenen Verschulden gleich. Warum die vollständige Fax-Übertragung der Berufungsbegründung am 06.05.2019 im vorliegenden Fall scheiterte, ist nicht mehr aufklärbar. Insbesondere ist nicht ausgeschlossen, dass der Fehler auch im Gerät des Senders zu suchen sein könnte. Denn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat nicht zwischen den Versuchen, die Berufungsbegründung an die Zivilsenate in Darmstadt zu übermitteln, einmal versucht, einen anderen Empfänger per Fax zu erreichen, um zu prüfen, ob dies problemlos möglich war. Ein solcher Versuch hätte zur Aufdeckung des Sitzes der Fehlerquelle beitragen können. Nach den Auskünften der Eingangsstelle, denen die Klägerin nicht mehr entgegengetreten ist, ist es nicht möglich, dass die Berufungsbegründung sich vollständig im Speicher des Faxgeräts des Gerichts befand, weil sie dann später auch hätte ausgedruckt werden können. Im Faxprotokoll des Gerichts (Bl. 457) finden sich für Zeiten kurz vor und kurz nach dem Sendeversuch des Klägervertreters Faxeingänge, die mit „OK“ bezeichnet sind, was zeigt, dass jedenfalls nicht eindeutig das Faxgerät des Gerichts Ursache des aufgetretenen Problems war. Schuldhaft ist nach Ansicht des Senats, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht versucht hat, die Berufungsbegründung per Fax an die Hauptstelle des OLG in Frankfurt zu übermitteln. Er musste als Rechtsanwalt wissen, dass fristwahrende Erklärungen nicht nur bei der Zweigstelle in Darmstadt, sondern auch bei der Hauptstelle in Frankfurt und sogar bei der weiteren Zweigstelle in Kassel eingereicht werden konnten, weil alle diese Stellen gemeinsam das OLG Frankfurt bilden, bei dem die Berufungsbegründung fristwahrend einzureichen war. Die Fax-Nummern der Hauptstelle sind bei Eingabe der Worte „OLG Frankfurt“ bei Google leicht zu finden: es wird an erster Stelle die Homepage des OLG genannt, auf der sich die Fax-Nummern 069 - 13672976 und 069 - 13672097 an nicht zu übersehender Position befinden. Wenn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Eingabe „olg frankfurt darmstadt“ wählte und deshalb keine verwertbaren Ergebnisse erhielt, zeugt dies von mangelnder Kenntnis der Gerichtsstruktur und ist als schuldhaft anzusehen. Mit dieser Anforderung an pflichtgemäßes Handeln des Klägervertreters stellt der Senat keine übertriebenen Anforderungen: Es oblag dem Klägervertreter, alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Fristwahrung zu ergreifen, als sich herausstellte, dass aus Gründen, die er nicht zwingend zu vertreten hatte, die Telefaxverbindung mit der gewünschten Nummer nicht zustande kam (vgl. hierzu BGH IX ZB 81/16, Beschluss vom 14.09.2017, zitiert nach juris, insbesondere Rdn. 8 f.). Das Anwählen einer anderen Faxnummer des OLG hätte keinen erheblichen zusätzlichen Zeit-, Kosten- oder Organisationsaufwand erfordert und war damit zumutbar (vgl. BGH a.a.O.). Die verbliebene Zeit von einigen Minuten hätte auch noch ausgereicht, wenn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gleich nach Bemerken des Scheiterns der gewünschten Übertragung richtigerweise nach der Homepage des OLG Frankfurt gesucht und von dort die Faxnummern der Hauptstelle entnommen hätte. Ein PC mit Internetverbindung stand ihm nach seinem eigenen Vorbringen ja zur Verfügung. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist kommt in einem solchen Falle nicht in Betracht. Da mithin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht bewilligt werden konnte, war die verspätet begründete Berufung als unzulässig gemäß § 522 Abs. 1 ZPO durch Beschluss zu verwerfen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.