22 U 90/22

Die Berufung der Beklagten gegen das am 04.03.2022 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt, Az.: 17 O 306/20, wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 100 % des Betrages leisten, dessen Vollstreckung sie betreibt. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 89.250,- € festgesetzt. I. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage von der Beklagten restlichen Werklohn aus einem Bauvorhaben über zwei Mehrfamilienhäuser und mehrere Doppelhaushälften in Stadt1. Die Klägerin war mit der Durchführung der Rohbauarbeiten beauftragt. Vereinbart war ein Pauschalpreis von 1.500.000,- €. Streitig sind zwischen den Parteien die weiteren vertraglichen Einzelheiten, insbesondere die Frage der Vereinbarung einer Vertragsstrafe im Hinblick auf Bauzeitverzögerungen. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte Widerklage erhoben, welche das Landgericht für unzulässig erachtet hat. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Ein Anspruch ergebe sich aus §§ 2, 12 VOB/B i.V.m. den vertraglichen Vereinbarungen. Die Schlussrechnung der Klägerin, mit der die tatsächlich erbrachten Rohbauarbeiten abgerechnet worden seien, sei prüfbar gewesen. Diese gehe entsprechend der vertraglichen Vereinbarung von einem Pauschalpreis von 1.500.000,- € aus. Die zusätzlich abgerechneten Leistungen seien von der Beklagten nicht beanstandet worden. Der von der Beklagten vorgenommene Abzug in Höhe der Klageforderung sei unberechtigt gewesen. Zum einen sei bereits aufgrund des Vortrages der Beklagten von einer vereinbarten Fertigstellung bis Ende Juli auszugehen, so dass ein Vertragsstrafenanspruch für die Monate Juni und Juli 2019 bereits ausscheide. Auch im Hinblick auf die Verzögerung bis zum 11.09.2019 bestehe ein solcher Anspruch nicht. Die Klägerin habe unwidersprochen erhebliche von ihr nicht verschuldete Verzögerungen im Bauablauf angeführt. Im Übrigen habe die Beklagte auch nicht vorgetragen, welche Arbeiten zum Zeitpunkt der Fertigstellungsanzeige am 06.08.2019 noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage erreichen will. Sie rügt, das Landgericht habe es rechtsfehlerhaft unterlassen, über die Frage Beweis zu erheben, ob der von der Klägerin als Anlage K1a vorgelegte, nicht unterschriebene Vertragsentwurf tatsächlich den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen habe. Die unterlassene Beweisaufnahme stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehör dar. Aufgrund dessen fehle es an einer Feststellung der wesentlichen Vertragsgrundlagen. Dies führe auch dazu, dass das Landgericht fehlerhaft die Schlussrechnung, die entgegen der Vereinbarungen der Parteien auf Einheitspreisbasis erfolgt sei, als fällig angesehen habe. Die Versäumung der Rügefrist im Hinblick auf die Mehrmengen Baustahl sei unbeachtlich, da jedenfalls das Gericht die Richtigkeit der Schlussrechnung sachlich prüfen müsse. Demnach sei der Rechtsstreit am 14.01.2022 nicht entscheidungsreif gewesen, so dass die Widerklage rechtzeitig erhoben worden sei. Bezüglich des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Berufungsschrift (Bl. 155ff. der Akte) Bezug genommen. Die Beklagte beantragt, das am 04.03.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Darmstadt abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrages wird auf die Berufungserwiderung vom 10.10.2022 (Bl. 203ff. der Akte) Bezug genommen. Der Senat hat mit Beschluss vom 29.12.2022 darauf hingewiesen, dass die Berufung unbegründet sei und auch keine Anhaltspunkte erkennbar seien, die eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung erforderten. Auf den Inhalt des Hinweisbeschlusses vom 29.12.2022 (Bl. 215ff. der Akte) wird verwiesen. Zu diesem Hinweis hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.03.2023 nochmals Stellung genommen (Bl. 232ff. der Akte). II. Die zulässige Berufung ist als unbegründet zurückzuweisen, denn sie hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs. 2 ZPO). Der Senat verweist zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf seinen Hinweisbeschluss vom 29.12.2022. Im Hinblick auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 15.03.2023 ist Folgendes auszuführen: Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass zur Einbeziehung der VOB/B in den streitgegenständlichen Werkvertrag eine entsprechende Vereinbarung erforderlich sei, so dass das Landgericht die Frage, welche Vereinbarung Vertragsinhalt gewesen sei, habe nicht dahinstehen lassen dürfen, überzeugt dieses Vorbringen nicht. Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass eine Einbeziehung der VOB/B vereinbart werden muss, um von deren Anwendung auszugehen. Allerdings übersieht die Beklagte, dass sowohl in der von ihr behaupteten Vereinbarung die VOB/B zugrunde gelegt wurde als auch in der von der Klägerin behaupteten Vereinbarung. Die Beklagte führt auch in ihrem Schriftsatz vom 15.03.2022 wieder aus, Vertragsgrundlage sei die Anlage K1a. Dort heißt es unter § 2 1., dass die VOB/B und VOB/C in der jeweils gültigen Fassung Vertragsgrundlage seien (vergl. Bl. 12 der Akte). Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, das zum Protokoll gereichte Schriftstück „Werkvertrag inkl. Änderungswünsche Endfassung“ gebe die abschließende Vereinbarung wieder, so ist dort unter § 2 1. ebenso die VOB/B genannt (vergleiche Bl. 99 der Akte). Auch die Klägerin hat die Vereinbarung der VOB/B vorgetragen. Vor diesem Hintergrund war unstreitig, dass die Parteien jedenfalls die Anwendbarkeit der VOB/B vereinbart hatten. Konsequenterweise hat dies das Landgericht auch in den unstreitigen Tatbestand des Urteils aufgenommen. Es konnte somit für die Frage der Anwendbarkeit der VOB/B dahinstehen, was für weitere Vereinbarungen die Parteien getroffen haben. Bezüglich der Bauzeitverzögerungen verweist der Senat nochmals darauf, dass das Landgericht im erstinstanzlichen Urteil zutreffend festgestellt hat, dass - abgesehen von der Frage der Vereinbarung eines Fertigstellungszeitpunktes - die Klägerin bereits in der Klageschrift unwidersprochen Verzögerungen im Bauablauf angeführt hat, die nicht in ihren Verantwortungsbereich fallen, so dass eine durch die Klägerin verschuldete Bauzeitverzögerung nicht festgestellt werden kann. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, ZPO. Die Streitwertfestsetzung resultiert aus §§ 3 ZPO, 47 GKG. --- Vorausgegangen ist unter dem 29.12.2022 folgender Hinweis (- die Red.): In dem Rechtsstreit (…) hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main mit Sitz in Darmstadt am 29.12.2022 beschlossen: Es wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 04.03.2022 - Az. 17 O 306/20 − durch einstimmigen Beschluss als unbegründet gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagte hat Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen. Gründe I. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage von der Beklagten restlichen Werklohn aus einem Bauvorhaben über zwei Mehrfamilienhäuser und mehrere Doppelhaushälften in Stadt1. Die Klägerin war mit der Durchführung der Rohbauarbeiten beauftragt. Vereinbart war ein Pauschalpreis von 1.500.000,- €. Streitig sind zwischen den Parteien die weiteren vertraglichen Einzelheiten, insbesondere die Frage der Vereinbarung einer Vertragsstrafe im Hinblick auf Bauzeitverzögerungen. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte Widerklage erhoben, welche das Landgericht für unzulässig erachtet hat. Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Ein Anspruch ergebe sich aus §§ 2, 12 VOB/B i.V.m. den vertraglichen Vereinbarungen. Die Schlussrechnung der Klägerin, mit der die tatsächlich erbrachten Rohbauarbeiten abgerechnet worden seien, sei prüfbar gewesen. Diese gehe entsprechend der vertraglichen Vereinbarung von einem Pauschalpreis von 1.500.000,- € aus. Die zusätzlich abgerechneten Leistungen seien von der Beklagten nicht beanstandet worden. Der von der Beklagten vorgenommene Abzug in Höhe der Klageforderung sei unberechtigt gewesen. Zum einen sei bereits aufgrund des Vortrages der Beklagten von einer vereinbarten Fertigstellung bis Ende Juli auszugehen, so dass ein Vertragsstrafenanspruch für die Monate Juni und Juli 2019 bereits ausscheide. Auch im Hinblick auf die Verzögerung bis zum 11.09.2019 bestehe ein solcher Anspruch nicht. Die Klägerin habe unwidersprochen erhebliche von ihr nicht verschuldete Verzögerungen im Bauablauf angeführt. Im Übrigen habe die Beklagte auch nicht vorgetragen, welche Arbeiten zum Zeitpunkt der Fertigstellungsanzeige am 06.08.2019 noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie das Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt. Sie rügt, das Landgericht habe es rechtsfehlerhaft unterlassen, über die Frage Beweis zu erheben, ob der von der Klägerin als Anlage K1a vorgelegte, nicht unterschriebene Vertragsentwurf tatsächlich den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen habe. Die unterlassene Beweisaufnahme stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs dar. Aufgrund dessen fehle es an einer Feststellung der wesentlichen Vertragsgrundlagen. Dies führe auch dazu, dass das Landgericht fehlerhaft die Schlussrechnung, die entgegen der Vereinbarungen der Parteien auf Einheitspreisbasis erfolgt sei, als fällig angesehen habe. Die Versäumung der Rügefrist im Hinblick auf die Mehrmengen Baustahl sei unbeachtlich, da jedenfalls das Gericht die Richtigkeit der Schlussrechnung sachlich prüfen müsse. Demnach sei der Rechtsstreit am 14.01.2022 nicht entscheidungsreif gewesen, so dass die Widerklage rechtzeitig erhoben worden sei. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. II. Die zulässige Berufung wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen sein, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist; insbesondere sind in der Berufungsinstanz keine neuen tatsächlichen Gesichtspunkte, die mit den Parteien in mündlicher Verhandlung hätten erörtert werden müssen, hervorgetreten. Weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Sache revisionswürdig. Eine Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) liegt auch unter Berücksichtigung der Berufungsangriffe nicht vor. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung der Klage stattgegeben. Eine Klärung der Frage, ob ein Vertragsentwurf existiert, der die tatsächlichen Vereinbarungen der Parteien wiedergibt, musste nicht erfolgen. Bereits nach dem unstreitigen Vorbringen waren die Grundlagen der Prüfung des geltend gemachten Anspruchs durch das Gericht ohne weiteres gegeben. Bezüglich der Preisgestaltung gilt in diesem Zusammenhang folgendes: Der Anspruch auf Schlusszahlung ist nach § 16 Abs. 3 VOB/B spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung bei der Beklagten fällig geworden. Zum einen sind die Voraussetzungen des § 14 VOB/B bereits nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien erfüllt. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten in der Berufung erfolgte die Abrechnung der Beklagten unter Berücksichtigung des unstreitig vereinbarten Pauschalpreises von 1.500.000,- €. Wie die Klägerin bereits erstinstanzlich vorgetragen hat, ist der Ausweis einzelner Positionen in der Schlussrechnung der Verwendung eines EDV-Programms geschuldet. Die auf Seite 2 der Rechnung (Bl. 28 der Akte) erfolgte Zusammenstellung weist für die Positionen 00.0000, 01.0000 und 02.0000 in der Addition genau den vereinbarten Pauschalpreis aus. Bei 03.000 handelt es sich um die Zusammenfassung der Nachträge. Die Klägerin hat insoweit unbestritten die einzelnen beauftragten Nachträge dargestellt. Zum anderen hat es die Beklagte versäumt, Einwände gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung fristgerecht geltend zu machen. Infolgedessen ist die Schlusszahlung - ungeachtet der nur von der Beklagten behaupteten fehlenden Prüfbarkeit - mit Ablauf der Prüffrist fällig geworden. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang ins Feld geführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt, Urteil vom 26.11.2018, Az. 29 U 91/17, steht dem nicht entgegen. Dort ging es um die Abrechnungsmodalitäten eines gekündigten Pauschalpreisvertrages. Das Oberlandesgericht führt in diesem Zusammenhang aus, dass nach einer prüfbaren Abrechnung das Gericht in die Sachprüfung eintreten müsse, ob die Schlussrechnung sachlich richtig ist. Dies entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung. Die sachliche Richtigkeit der Rechnung kann weiter bestritten werden (vergleiche nur BGH, Urteil vom 23.09.2004, Az. VII ZR 173/03, m.w.N.). Hier hat aber gerade die Beklagte die sachliche Richtigkeit nicht bestritten, sondern vielmehr die Rechnung geprüft und unter Berücksichtigung kleinerer Abzüge sowie des hier streitgegenständlichen Abzuges für die nach ihrer Meinung verwirkte Vertragsstrafe den Restbetrag beglichen. Auch im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Beklagte keine Einwendungen im Hinblick auf die in der Schlussrechnung enthaltenen Nachträge erhoben, so dass deren Vereinbarung unstreitig geworden ist. Soweit ihr Vortrag in der Berufung dahingehend zu verstehen sein sollte, dass im Pauschalpreis auch die Nachträge und der über eine Gesamtmenge von 100 Tonnen hinausgehende Baustahl enthalten sein sollten, so ist dieser streitige Vortrag gem. §§ 530, 531 Abs. 2 ZPO verspätet, ein Zulassungsgrund ist nicht ersichtlich. Hinsichtlich der Frage der Vertragsstrafe gilt folgendes: Auch insoweit war eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen A zu der Frage, ob die Regelungen des von der Klägerin als Anlage K 1a (Bl. 12ff. der Akte) vorgelegten ununterschriebenen Vertragsentwurfs tatsächlich vertraglich vereinbart wurden, nicht erforderlich. Denn entgegen dem nunmehrigen Vortrag in der Berufung hat die Beklagte sich erstinstanzlich zuletzt nicht darauf berufen, dass Anlage K 1a den Vertragsinhalt zutreffend wiedergibt, sondern hat in der mündlichen Verhandlung vom 14.01.2022 (Protokoll Bl. 94 der Akte) erklärt, die dort von ihr vorgelegten Unteralgen (Bl. 96ff. der Akte) stellten die letzten Änderungswünsche und die letzte Fassung des ausgehandelten Werkvertrages dar. Aus diesen Unterlagen ergibt sich ein Fertigstellungstermin Ende Juli 2019 (fehlerhaft als Juli 2018 bezeichnet). Damit hat die Beklagte ihren Vortrag, der als Anlage K 1a vorgelegte Entwurf entspreche den vertraglichen Vereinbarungen, revidiert. Diesen neuen Vortrag der Beklagten hat das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt und ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass selbst unter Berücksichtigung des streitigen Vortrags der Beklagten ein Vertragsstrafenanspruch nicht gegeben ist. Diese rechtliche Beurteilung wird auch im Rahmen der Berufung nicht angegriffen. Nach alledem war eine Beweisaufnahme vorliegend nicht erforderlich, so dass die mündliche Verhandlung am 14.01.2022 geschlossen werden konnte. Die danach erhobene Widerklage war - auch insoweit vom Landgericht zutreffend festgestellt - unzulässig. III. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen stellt der Senat der Beklagten aus Kostengründen eine Rücknahme der Berufung anheim, zumal eine Zulassung der Revision nicht beabsichtigt ist. Der Senat beabsichtigt, den Gebührenstreitwert zweiter Instanz auf 89.250,- € festzusetzen.