23 U 28/04

Die Berufung des Klägers gegen das am 25.07.2003 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichtes in Wiesbaden wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Versäumnisurteil vom 01.03.2002 (nicht: 01.03.2003) aufrechterhalten bleibt. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der fragliche Vollstreckungsbescheid dem Kläger am 9.4.2001 zugestellt wurde (vgl. Bl. 11). Wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mitgeteilt wurde, ist die Ehefrau des Klägers mittlerweile rechtskräftig im Sinne des § 581 ZPO verurteilt worden. Mit der Berufung verfolgt der Kläger das Ziel der Aufhebung des Vollstreckungsbescheides weiter. Er beschränkt sich auf eine Nichtigkeitsklage. Eine Restitutionsklage wird in zweiter Instanz nicht mehr erhoben; auch hält der Kläger es nicht länger für erforderlich, dass ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist des § 586 ZPO zu gewähren sei. Die Nichtigkeitsklage sei zulässig und begründet. Insbesondere sei die Frist des § 586 ZPO gewahrt, da der Kläger erst am 23.10.2001 Kenntnis von dem fraglichen Vollstreckungsbescheid erlangt habe. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht überzeugend. Aus der dem Kläger übergebenden Liste der Vollstreckungsaufträge gehe hervor, dass er am 31.08.2001 noch nicht von der Existenz des fraglichen Vollstreckungsbescheides erfahren habe. Vielmehr habe der Kläger erst am 23.10.2001 durch seinen Bevollmächtigten Kenntnis von dem streitgegenständlichen Titel erhalten, da an diesem Tag die Mitteilung des Landgerichts in Wiesbaden vom 19.10.2001 (Bl. 11) eingegangen sei, der erst die Zusammenhänge hätten entnommen werden können. Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Wiesbaden – 7 O 212/02 – vom 25.07.2003 aufzuheben und das Versäumnisurteil vom 01.03.2003 und den rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Coburg vom 26.03.2001 unter dem Az.: 01-8119681-1-3 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Dieses stelle zu Recht darauf ab, dass der Kläger die Möglichkeit gehabt habe, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Frist zur rechtzeitigen Einlegung des Einspruchs zu beantragen. Auch habe das Landgericht zu Recht festgestellt, dass der Kläger die Frist des § 586 ZPO nicht gewahrt habe. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Mit ihr verfolgt der Kläger nur noch Nichtigkeitsklage gemäß § 579 ZPO weiter. Diese kann sich auch gegen einen unanfechtbaren Vollstreckungsbescheid richten, wie sich aus § 584 Abs. 2 ZPO ergibt. In diesem Zusammenhang ist es bereits zweifelhaft, ob der Kläger die Klagefrist von einem Monat eingehalten hat. Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Partei von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erhalten hat, § 586 Abs. 2 S. 1 ZPO. Das Landgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass der Kläger spätestens am 31.08.2001 Kenntnis von dem Anfechtungsgrund erhalten habe, so dass zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 05.11.2001 die Frist des § 586 ZPO abgelaufen gewesen sei. Der Kläger beruft sich demgegenüber darauf, dass er erst am 23.10.2001 Kenntnis von dem Anfechtungsgrund erlangt habe und somit seine am 05.11.2001 eingereichte und am 27.11.2001 zugestellte Klage fristwahrend sei. Die Frage der Wahrung der Klagefrist kann dahingestellt bleiben, da die Voraussetzungen der Nichtigkeitsklage auch ausgehend von dem Parteivortrag des Klägers nicht erfüllt sind. Fraglich ist, ob ein Fall des § 579 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO vorliegt. Der Gesetzgeber hat die Fälle der Nichtigkeitsklage stark beschränkt. Im Hinblick auf das Grundrecht des rechtlichen Gehörs wird in der Rechtsprechung und Literatur diskutiert, ob § 579 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO auch angewendet werden soll in den Fällen, in denen der Partei von dem Rechtsstreit überhaupt nichts bekannt war (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 23. Aufl., 2002, § 579 Rz. 6 a). Nach Baumbach-Lauterbach-Hartmann (ZPO, 62. Aufl., 2004, § 579 Rn. 11) kommt dies „in Betracht“. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass eine analoge Anwendung erfolgen solle, falls ein gerichtlicher Fehler die Unkenntnis von dem Prozess herbeigeführt habe (vgl. Braun in Münchner Kommentar zum Zivilprozess, Bd. 2, 2. Aufl., 2000, § 579 Rn. 17 ff.). Auch in der 24. Aufl. des Zöller (§ 579 Rn. 6) wird die Auffassung vertreten, dass eine unterbliebene Prozessbeteiligung auf Grund Verfahrensfehler seitens des Gerichtes der mangelnden Vertretung gleichstehe. Es ist aber fraglich, ob solche Einschränkungen dem hohen Stellenwert des rechtlichen Gehörs gerecht werden. Verfassungsrechtlich ist anerkannt, dass ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vorliegen kann, auch wenn kein „Verschulden“ gegeben ist (v. Münch/Kunig, GG Bd. 3, 5. Aufl., 2003, Art. 103, Rn. 14). Jedenfalls dann, wenn ein Beklagter unverschuldet – eventuell durch ein arglistiges Verhalten Dritter – von dem gegen ihn geführten Prozess nichts weiß und auch nichts wissen konnte, rechtfertigt das Grundrecht des rechtlichen Gehörs eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO (OLG Hamm, MDR 1979, 766, Rosenberg/Schwab, ZPO, 14. Aufl., 1986, § 161 I 1 b). Nur dies entspricht dem Grundsatz, dass das Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 579 I Nr. 4 ZPO der nachträglichen Gewährung des rechtlichen Gehörs dient, wenn eine Partei infolge von Umständen, die sie nicht zu vertreten hat, daran gehindert war, sich im Prozess eigenverantwortlich zu äußern (BVerfG NJW 1998, 745 ). Bei genauer Betrachtung ergibt sich jedoch im vorliegenden Fall, dass der Kläger, auch wenn man seinen Sachvortrag bezüglich der Kenntniserlangung als richtig unterstellt, im Ursprungsverfahren hätte rechtliches Gehör erlangen können. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass für den Kläger im Ursprungsverfahren die Möglichkeit bestand, mit Hilfe von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand den Vollstreckungsbescheid anzugreifen. Ausgehend davon, dass das Verhalten seiner Ehefrau ihm nicht zuzurechnen ist, hätte er im Hinblick auf das Schreiben des Landgerichts Wiesbaden vom 19.10.2001 (im Rechtsstreit 6 O 250/01) einen Wiedereinsetzungsantrag bezüglich des gegen ihn ergangenen Vollstreckungsbescheides stellen können, da er erst auf Grund dieses Schreibens Kenntnis von dem ihn betreffenden Vollstreckungsbescheid und dem zutreffenden Aktenzeichen erhielt. Nach seinem Vortrag war er bis dahin mangels positiver Kenntnis ohne sein Verschulden verhindert, den Einspruch innerhalb der gesetzlichen Frist einzulegen. Auch war die Frist des § 234 III ZPO nicht abgelaufen. Nur diese Auffassung wird der Hilfsnatur der Nichtigkeitsklage gerecht. In diesem Zusammenhang ist allerdings § 579 II ZPO zu berücksichtigen. Nach dieser Vorschrift soll die Subsidiarität der Nichtigkeitsklage nicht in den Fällen des § 579 I Nr. 4 ZPO gelten. Zu beachten ist jedoch, dass es im vorliegenden Fall um eine analoge Anwendung dieser Vorschrift geht. Wendet man eine Vorschrift wegen sog. „Sinnähnlichkeit“ an, bedeutet dies bezüglich einer in Zusammenhang mit der analog angewendeten Vorschrift stehenden Bestimmung, dass diese nur dann auch analog anzuwenden ist, wenn die für die Analogie der „Hauptvorschrift“ sprechenden Gründe auch die weitere Vorschrift betreffen. Dies ist hier nicht der Fall. Wenn man, wie geschehen, § 579 I Nr. 4 ZPO zur Wahrung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs analog anwendet, muss man auch berücksichtigen, dass sich nur der auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs berufen kann, der den Rechtsweg ausgeschöpft hat. Der Rechtsweg schließt alle zulässige prozessuale Möglichkeiten ein (Stein/Frank, Staatsrecht, 17. Aufl. 2.000, § 28 I 8). Dazu gehört auch der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. Barnert ZZP 116 [2003], 447, 451). Das ansonsten bestehende Wahlrecht zwischen Nichtigkeitsklage und Rechtsbehelf ist also für den Fall der analogen Anwendung des § 579 I Nr. 4 ZPO im Hinblick auf das Gebot des rechtlichen Gehörs nicht gegeben. Entgegen der Ansicht des Klägers war sein Vorgehen in dem Rechtsstreit – 6 O 250/01 LG Wiesbaden – nicht ausreichend, um seine Rechte insoweit zu wahren. III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10 und 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach neuem Recht liegen nicht vor.