23 U 207/07

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Oktober 2007, Az.: 2-07 O 7/07, wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die auf Rückzahlung der auf ein Darlehen der Beklagten geleisteten Beträge gerichteten Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass der Darlehensvertrag wirksam sei. Der Beklagten habe die Ausfertigung der der X erteilten Vollmacht vorgelegen, wobei sie nicht von deren Unwirksamkeit auszugehen hatte. Eine Nichtigkeit des Vertrags ergebe sich daneben nicht aufgrund eines in sittenwidriger Weise überhöhten Kaufpreises, da die Klägerin dies nicht dargetan habe. Die von ihr angegebenen weiteren Kosten seien entweder nicht belegt oder jedenfalls werthaltig, da die Klägerin dafür eine Leistung erhalten habe. Eine Provisionszahlung bzw. eine entsprechende Kenntnis der Beklagten von einer solchen habe die Klägerin nur behauptet, nicht aber schlüssig dargetan. Die Beklagte sei nicht zu einer Beratung der Klägerin verpflichtet gewesen, ein Zusammenwirken mit dem Vertrieb sei nur pauschal behauptet, nicht aber bewiesen. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Sie rügt, das Landgericht sei zu Unrecht von dem Vorliegen der Vollmacht ausgegangen, dies sei jedoch von der Klägerin bestritten worden. Die Klägerin habe insofern das Darlehen auch nicht empfangen. Die Beklagte könne sich dabei nicht auf den Schutz des guten Glaubens nach §§ 171, 172 BGB berufen, da sie selbst in sittenwidriger Weise mit dem Vertrieb zu Lasten der Klägerin zusammen gearbeitet habe. Den sich danach ergebenen Rückzahlungsanspruch macht die Klägerin in erster Linie geltend, hilfsweise stützt sie sich auf einen Schadensersatzanspruch, den sie aus dem behaupteten Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vertrieb der Wohnung herleitet. Dabei habe die Beklagte gewusst, dass versteckte Innenprovisionen in erheblicher Höhe (18,4%) gezahlt worden seien, was der Klägerin nicht offenbart worden sei. Die Wohnung sei daneben auch überteuert gewesen, worüber der Vermittler die Klägerin getäuscht habe. Dieser habe weiter unzutreffende Angaben zu den zu erzielenden Mieten, mithin der Wirtschaftlichkeit der Investition, gemacht. Für diese falschen Angaben müsse die Beklagte aufgrund der ständigen Geschäftsbeziehung zu dem Vertrieb haften. Nachdem die Klägerin zunächst einen Zahlungs- und zwei Feststellungsanträge (keine Zahlungspflichten mehr aus dem Darlehensvertrag bzw. Verpflichtung zum Schadensersatz) gestellt hatte, hat sie im Hinblick auf die Tilgung des gesamten Darlehens die letztgenannten Anträge für erledigt erklärt und beantragt nunmehr unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Oktober 2007, Az.: 2-07 O 7/07, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 40.882,82 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus 26.358,64 Euro sowie aus 14.524,18 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte, die der Erledigungserklärung widerspricht, beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte Ansprüche aus keinem Rechtsgrund zu. Der primär geltend gemachte Anspruch aus § 812 BGB wegen Unwirksamkeit der Darlehensverträge besteht nicht, da der zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag wirksam bzw. als von Anfang an wirksam zu behandeln ist. Hinsichtlich des mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrags fehlte der Treuhänderin die entsprechende Vollmacht, da diese gegen Art. 1 § 1 RBerG a.F. verstieß. Dies führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit des ganzen Vertrags, da die Klägerin nicht substantiiert bestritten hat, dass der Beklagten eine Ausfertigung der Vollmacht vorlag, mithin §§ 171, 172 BGB eingreifen. Insofern trifft die Klägerin, der Ansprüche aus § 812 BGB geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen der Ausfertigung (BGH, Urteil vom 23. September 2008, XI ZR 262/07, dazu auch Lindner, in: jurisPR-BGHZivilR 24/2008 Anm. 1), bestätigt durch die Entscheidung vom 21. Oktober 2008, XI ZR 256/07). Auf diesen Umstand wurde der Kläger durch den Senat hingewiesen, ein entsprechender Vortrag fehlt jedoch immer noch. So reicht es insofern nicht aus, pauschal das Vorliegen der Vollmacht, die von der Beklagten im Rahmen des Rechtsstreits zu den Akten gereicht wurde, zu bestreiten. Es obliegt der Klägerin, woraus sie vom erkennenden Senat mehrfach – zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 20. April 2009 – hingewiesen wurde, substantiiert den entsprechenden Vortrag der Beklagten, die damit ihrer sekundären Darlegungs- und Beweislast nachgekommen ist, zu bestreiten, also darzutun, warum der Beklagten trotz der von ihr geschilderten Umstände die Ausfertigung der Vollmacht nicht rechtzeitig, mithin vor Abschluss des Darlehensvertrags, vorgelegen habe. So hat die Beklagte dargetan, dass ihr die der X am 13. Januar 1993 erteilte Ausfertigung der Urkunde vom 23. Dezember 1992 (Bl. 435ff. d.A.) vor Abschluss des Vertrags vom 28. März 1993 (Bl. 83f. d.A.) zugegangen sei. Dies wird unterstützt durch den entsprechenden Vermerk auf dem Darlehensvertrag, der Bezug nimmt auf die notarielle Ausfertigung der Vollmacht. In Anbetracht dieses Vortrags ist es nicht ausreichend, dass die Klägerin schlicht das Vorliegen der Ausfertigung bestreitet, hier hätte sie vielmehr substantiiert vortragen müssen, dass und warum die Ausfertigung erst nach dem Abschluss des Darlehensvertrags eingegangen sei, zumal es zwischen den Parteien nicht im Streit steht, dass die Ausfertigung im Besitz der Beklagten ist. Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die Frage bezieht, wann ein Konto für die Klägerin eröffnet worden sei, ist dies unerheblich. Im Rahmen von §§ 171, 172 BGB ist allein auf den Abschluss des Darlehensvertrags abzustellen (BGH, Urteil vom 27. Mai 2008, XI ZR 149/07, zit. nach juris, Rn. 19), nicht aber auf die Bereitstellung der Darlehensvaluta. Dass hier der Darlehensvertrag vor dem 28. März 1992 abgeschlossen worden sei, wird aber von der Klägerin nicht substantiiert behauptet. In Anbetracht des unsubstantiierten Vortrags der Klägerin war auch der Anregung nach § 142 ZPO bezüglich der Kreditakte der Beklagten nicht nachzugehen. Voraussetzung für eine solche Anordnung ist, dass der Beweisbelastete substantiiert vorträgt, dass (und gegebenenfalls: warum) sich aus den Urkunden, die im Besitz des Gegners sind, prozessual erhebliche Tatsachen ergeben (Zekoll/Bolt, NJW 02, 3129, 3130). Hier fehlt es an beiden Voraussetzungen. Auf die Frage, wann die Beklagte welches Konto für die Klägerin eingerichtet hatte, kommt es für die Entscheidung zu §§ 171, 172 BGB nicht an. Daneben hat die Klägerin schon den vorgetragenen und urkundlich belegten Sachverhalt nicht hinreichend in Zweifel gezogen, so dass schon kein wirksames Bestreiten des Vorhandenseins der Urkunde bei der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags vorliegt. Auch auf diesen Aspekt wurde die Klägerin hingewiesen, eine Substantiierung des Vortrags ist jedoch nicht erfolgt. Die Klägerin kann der Anwendung der §§ 171, 172 BGB schließlich auch nicht entgegenhalten, die Beklagte habe sich durch ihr angebliches Zusammenwirken mit dem Vertrieb selbst treuwidrig verhalten, könne sich mithin nicht auf den Schutz dieser Vorschriften, die Ausprägungen des Prinzips von Treu und Glauben seien, berufen. Wie der Senat bereits in seinem, dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin bekannten Urteil vom 10. September 2008 (23 U 79/07) entschieden hat, knüpfen die Regelungen der §§ 171f. BGB nur an die Kenntnis von der Vollmachtsurkunde an, bei einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Vertreter und Erklärungsempfänger gelten zum Schutz des Vertretenen nur die Regelungen über die Missbrauch der Vertretungsmacht, nicht aber liegt eine Verlust des Vertrauensschutzes der §§ 171f. BGB vor. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 9. November 2004, XI ZR 315/03, zit. nach juris, Rn. 19; Urteil vom 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, zit. nach juris, Rn. 33). Im Übrigen sind für die Bejahung eines solchen Missbrauchs konkrete Feststellungen erforderlich (BGH, Urteil vom 9. November 2004, a.a.O.), mithin ein substantiierter Vortrag der Klägerin, der hier fehlt. Dabei wird ein substantiierter Vortrag, der sich auf das hier streitgegenständliche Objekt und den hier streitgegenständlichen Vertrag bezieht, nicht durch die Bezugnahme auf andere Verfahren mit anderen Objekten und teilweise anderen beteiligten Banken ersetzt. Die Klägerin hat den Darlehensbetrag auch im Rechtssinne erhalten. Dabei ist unerheblich, ob er ihr unmittelbar zur Verfügung gestellt wurde oder ob er direkt an die Treuhänderin oder Dritte weitergeleitet wurde. Die Auszahlung an einen Dritten ist dann ausreichend, wenn dies – wie hier – auf einer nach §§ 171f. BGB als wirksam anzusehenden Anweisung des Darlehensnehmers beruht (BGH, Urteil vom 25. April 2006, XI ZR 193/04, zit. nach juris, Rn. 31). Scheiden damit Ansprüche der Klägerin auf Rückerstattung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen aus, bestehen auch keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte. Solche ergeben sich zunächst nicht aufgrund einer angeblichen Täuschung über verdeckte Innenprovisionen. Wie das von der Klägerin selbst zitierte Urteil des BGH vom 10. Juli 2007 (XI ZR 243/05, zit. nach juris, Rn. 16), dem sich das Gericht anschließt, darstellt, kommt es auf diese Frage nur an, wenn es sich um Provisionen handelt, die „aus den Einlagen der Anleger“ gezahlt werden. Dass dies hier der Fall ist, wird von der Klägerin weder substantiiert vorgetragen, noch konkret unter Beweis gestellt. Der pauschale Bezug auf Anlagen sowie auf Protokolle aus anderen Verfahren, die zudem auch nicht die hier tätig gewordenen Vermittler betrafen, entspricht – wie dargelegt – nicht den Vorgaben der ZPO. Dabei ergibt sich aus den vorgelegten Protokollen auch nicht ein substantiierter Tatsachvortrag, sofern zu Gunsten der Klägerin unterstellt wird, dass sich diese den Inhalt der Protokolle zu Eigen macht. Danach hatte der von der Klägerin selbst als wesentlicher Zeuge angebotene Herr Z1 in seiner Vernehmung vor dem Landgericht Oldenburg am 9. März 2009 (S. 6 des Protokolls) ausgeführt, dass die Provision zu Lasten der Marge der Bauträger ging, also nicht zu einer Wertminderung des Objekts führte. Dass die Provision aus den Geldern der Anleger gezahlt wurde, hat der Zeuge damit erst recht nicht angegeben. Im Übrigen steht einer Berücksichtigung der angeblichen Innenprovision schon entgegen, dass eine Aufklärungspflicht der Bank erst besteht, wenn die Provision eine Höhe erreicht hat, die insgesamt zu einer Sittenwidrigkeit des Kaufpreises führt (BGH, Urteil vom 15. März 2005, XI ZR 135/04, zit. nach juris, Rn. 23; Urteil vom 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, zit. nach juris, Rn. 19; Urteil vom 23. März 2004, XI ZR 194/02, zit. nach juris, Rn. 30). Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt insofern auch nicht eine Täuschung der Beklagten bzw. durch einen Dritten, dessen Verhalten ihr zurechenbar wäre, vor. Der Vorwurf, der Prospekt sei insofern falsch, als er ausdrücklich angebe, es werde „nur“ eine Provision von 3,0% anfallen, mithin den Inhalt habe, eine höhere Provision werde nicht gezahlt, ist nicht nachvollziehbar. In dem Prospekt ist auf S. 33 ausdrücklich dargestellt, dass von dem Gesamtaufwand 76,01% für „Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing“ anfallen würden. Dadurch wird dem verständigen Leser verdeutlicht, dass Kosten für den Vertrieb der Wohnungen anfallen und diese in den Kaufpreis eingerechnet sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2007, XI ZR 320/06, BKR 2008, 199, 200 f., mit Anmerkung Brocker/Langen). Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des BGH vom 28. Juli 2005 (III ZR 290/04) führt zu keiner anderen Entscheidung, ging es dort doch um die Aufklärungspflichten des Vermittlers bzw. der Treuhänderin selbst aufgrund des zwischen diesen und dem Anleger bestehenden Vertragsverhältnisses. Davon zu trennen ist jedoch die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank, die, wie dargestellt, nicht in gleichem Umfang besteht. Unabhängig davon steht einer Haftung der Beklagten für etwaige Falschangaben aber auch entgegen, dass sie im Jahre 1992/93 nicht davon ausgehen musste, dass hier ein Aufklärungsbedarf bestand, weshalb es jedenfalls am Verschulden fehlt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 15. Januar 2009, 6 U 1299/07, S. 30f.). Hinsichtlich weiterer, von der Klägerin behaupteter Verletzungen von Aufklärungspflichten ergeben sich ebenfalls keine, die Klageforderung begründenden Umstände. Aufklärungs- und Hinweispflichten treffen die finanzierende Bank grundsätzlich nur in sehr geringem Umfang. Dabei gilt, dass eine Bank, die keine Beratung vornimmt, nicht verpflichtet ist, den Darlehensnehmer über die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des zu finanzierenden Geschäfts sowie über Gefahren und Risiken der Verwendung des Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluss zu warnen. Dies gilt auch bei Darlehen, die zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung dienen (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003, II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = BGHZ 156, 46, 49; 169, 109). Ausnahmsweise besteht eine Aufklärungspflicht der Bank nur dann, wenn sie gegenüber dem Darlehensnehmer einen auch für sie erkennbaren Wissensvorsprung in Bezug auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens hat. Dies ist anzunehmen, wenn der Bank im Einzelfall bekannt ist, dass der Kaufpreis in sittenwidriger Weise überteuert ist, das heißt, wenn der Verkaufspreis den Verkehrswert der Immobilie um mindestens knapp das Doppelte übersteigt (BGH, Urteil vom 19. Januar 2001, V ZR 437/99, zit. nach juris, Rn. 11f.). Dies hat die Klägerin aber nicht substantiiert dargetan, konkreter Vortrag zu den wesentlichen wertbildenden Merkmalen der Wohnung der Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2007, XI ZR 159/05, zit. nach juris, Rn. 22), weshalb auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens ausscheidet. Auch das von ihr vorgelegte Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 21. September 2007 (Bl. 290ff. d.A.) ist insofern unbrauchbar. So bezieht sich der Sachverständige zur Feststellung des Werts einer Wohnung im gleichen Komplex auf das Ertragswertverfahren und gibt dazu an, dass nur dieses Verfahren sachdienlich sei, da das Vergleichswertverfahren mangels Informationen zu vergleichbaren Wohnungen nicht anwendbar sei (S. 6 des Gutachtens). Unabhängig von der Frage, ob es sich bei dem Ertragswertverfahren überhaupt um ein sachgerechtes Verfahren zur Ermittlung des Werts im Rahmen von § 138 BGB handelt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007, XI ZR 324/06, zit. nach juris, Rn. 32f.), hat die Beklagte zwei Gutachten von gerichtlich bestellten Sachverständigen vorgelegt, die den Vortrag der Klägerin dazu in erheblicher Weise angreifen. So konnte der Sachverständige SV2 (Gutachten vom 3. Januar 2003, S. 8f) den Wert einer Wohnung im streitgegenständlichen Komplex nach dem Vergleichswertverfahren bestimmen. Gleiches gilt auch für den Sachverständigen SV3, der seinem Gutachten vom 12. November 2007 ebenfalls das Vergleichswertverfahren zugrunde legen konnte. Im Übrigen fehlt konkreter Vortrag der Klägerin dazu, dass (und warum) die Beklagte von einer sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises – so eine solche denn vorlag – Kenntnis hatte. Eine solche ist jedoch für eine Aufklärungspflichtverletzung erforderlich, wobei selbst bei einem institutionalisierten Zusammenwirken diese nicht vermutet wird (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007, XI ZR 167/05, zit. nach juris, Rn. 16). Die Klägerin kann schließlich auch nicht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH zum institutionalisierten Zusammenwirken Ansprüche geltend machen. Mit dieser Beweiserleichterung soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es für den Anleger schwierig ist, Interna aus dem Verhältnis zwischen Bank und Vermittler darzulegen bzw. eine Kenntnis der Bank von einer arglistigen Täuschung zu beweisen. Ausgangspunkt ist aber jeweils, dass überhaupt eine solche arglistige Täuschung vorlag, der Vermittler mithin wider besseres Wissen oder ohne ausreichende Tatsachenkenntnis relevante Umstände behauptet hat (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2008, XI ZR 411/06, zit. nach juris, Rn. 23). Konkrete Angaben – die über pauschale Behauptungen hinausgehen – dazu, warum der Vermittler von etwaigen Unrichtigkeiten seiner Angaben Kenntnis hatte bzw. hätte haben müssen, fehlen jedoch. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen, da das Rechtsmittel in der Sache ohne Erfolg geblieben ist. Soweit die Klägerin den Rechtsstreit für erledigt erklärt hat, sind ihr die Kosten nach § 91 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen, da die Klage insofern von Anfang an unbegründet war. Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).