23 U 37/08

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. Januar 2008, Az.: 2-20 O 88/07, wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Zu ergänzen ist, dass der Kläger am 28. Dezember 1992 der X ein notarielle beurkundetes „Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages und Vollmacht“ machte (Anlage K 8a), in dem u.a. eine umfassende Bevollmächtigung der X, die als Treuhänderin für den Kläger fungieren sollte, enthalten war. Eine Ausfertigung dieser Urkunde für die X wurde am 29. Dezember 1992 erteilt (Bl. 129 d.A.). Am 11. Mai 1993 schloss diese aufgrund der Vollmacht vor dem Notar N1 in Stadt1 zur UR-Nr. …/1993 (Anlage K 26) einen Kaufvertrag über die streitgegenständliche Eigentumswohnung, wobei ein Kaufpreis von 121.415 DM zzgl. 1.393,25 DM Zinsen vereinbart war. Am 25. Mai 1993 unterzeichneten die X für den Kläger und die Beklagten einen Zwischenfinanzierungsvertrag (Bl. 118f. d.A.), der am 27./30. September 1993 durch einen End-Finanzierungsvertrag abgelöst wurde (Anlage K 1a). Die Beklagte legt ein Schreiben der X vom 19. Januar 1993 vor (Bl. 130 d.A.) und behauptet, mit diesem sei die Ausfertigung der notariellen Vollmacht übersandt worden sei. Das Landgericht hat die auf Rückzahlung der auf das Darlehen der Beklagten geleisteten Beträge gerichteten Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass der Darlehensvertrag wirksam sei. Der Beklagten habe die Ausfertigung der der X erteilten Vollmacht vorgelegen, wobei sich dies daraus ergebe, dass diese Verfahrensweise in der streitgegenständlichen Zeit üblich gewesen sei und es der Beklagten nicht zum Nachteil gereichen dürfe, dass der maßgebliche Zeuge inzwischen verstorben sei. Das Landgericht hat weiter die Ansicht vertreten, eine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises läge nicht vor, da die geltend gemachten Nebenkosten nicht zu beanstanden seien und ein Betrug nach § 263 StGB nicht vorgelegen habe. Eine Kenntnis der Beklagten von den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Geschäfts habe ebenfalls nicht vorgelegen bzw. habe der Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, wobei er den Zahlungsantrag von ursprünglich 23.694,77 Euro im Laufe des Berufungsverfahrens teilweise zurückgenommen hat. Er rügt, das Landgericht sei zu Unrecht von dem Vorliegen der Vollmacht ausgegangen, dies sei jedoch von dem Kläger bestritten worden. Der Kläger habe insofern das Darlehen auch nicht empfangen. Die Beklagte könne sich dabei nicht auf den Schutz des guten Glaubens nach §§ 171, 172 BGB berufen, da sie selbst in sittenwidriger Weise mit dem Vertrieb zu Lasten des Klägers zusammen gearbeitet habe. Den sich danach ergebenen Rückzahlungsanspruch macht der Kläger in erster Linie geltend, hilfsweise stützt er sich auf einen Schadensersatzanspruch, den er aus dem behaupteten Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vertrieb der Wohnung herleitet. Dabei habe die Beklagte gewusst, dass versteckte Innenprovisionen in erheblicher Höhe (18,4%) gezahlt worden seien, was dem Kläger nicht offenbart worden sei. Die Wohnung sei daneben auch überteuert gewesen, worüber der Vermittler den Kläger getäuscht habe. Dieser habe weiter unzutreffende Angaben zu den zu erzielenden Mieten, mithin der Wirtschaftlichkeit der Investition, gemacht. Für diese falschen Angaben müsse die Beklagte aufgrund der ständigen Geschäftsbeziehung zu dem Vertrieb haften. Der Kläger beantragt – nach teilweiser Klagerücknahme – nunmehr, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. Januar 2008, Az.: 2-20 O 88/07, 1) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 21.338,63 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2) festzustellen, dass der Kläger der Beklagten zu keinem Zeitpunkt aus dem Darlehensvertrag vom 27./30. September 1993 sowie etwaigen Prolongationsverträgen verpflichtet war und ist, und 3) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen weiteren Schäden zu ersetzen, die dem Kläger aus der unberechtigten Inanspruchnahme aus den zu 2) bezeichneten Darlehen und aus zu deren Sicherung dienenden Vollstreckungsunterlagen entstanden sind oder noch entstehen werden. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte Ansprüche aus keinem Rechtsgrund zu, so dass auch der entsprechende Feststellungsantrag unbegründet ist. Der primär geltend gemachte Anspruch aus § 812 BGB wegen Unwirksamkeit der Darlehensverträge besteht nicht, da der zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag wirksam bzw. als von Anfang an wirksam zu behandeln ist. Hinsichtlich des mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrags fehlte der Treuhänderin die entsprechende Vollmacht, da diese gegen Art. 1 § 1 RBerG a.F. verstieß. Dies führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit des ganzen Vertrags, da der Kläger nicht substantiiert bestritten hat, dass der Beklagten eine Ausfertigung der Vollmacht vorlag, mithin §§ 171, 172 BGB eingreifen. Insofern trifft den Kläger, der Ansprüche aus § 812 BGB geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen der Ausfertigung (BGH, Urteil vom 23. September 2008, XI ZR 262/07, dazu auch Lindner, in: jurisPR-BGHZivilR 24/2008 Anm. 1), bestätigt durch die Entscheidung vom 21. Oktober 2008, XI ZR 256/07). Auf diesen Umstand wurde der Kläger durch den Senat hingewiesen, ein entsprechender Vortrag fehlt jedoch immer noch. So reicht es insofern nicht aus, pauschal das Vorliegen der Vollmacht, die von der Beklagten im Rahmen des Rechtsstreits zu den Akten gereicht wurde, zu bestreiten. Es obliegt dem Kläger, worauf er vom erkennenden Senat mehrfach – zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 20. April 2009 – hingewiesen wurde, substantiiert den entsprechenden Vortrag der Beklagten, die damit ihrer sekundären Darlegungs- und Beweislast nachgekommen ist, zu bestreiten, also darzutun, warum der Beklagten trotz der von ihr geschilderten Umstände die Ausfertigung der Vollmacht nicht rechtzeitig, mithin vor Abschluss des Darlehensvertrags, vorgelegen habe. So hat die Beklagte dargetan, dass ihr die der X am 29. Dezember 1992 erteilte Ausfertigung der Urkunde vom 28. Dezember 1992 (Bl. 129 d.A.) vor Abschluss des Vertrags vom 25. Mai 1993 (Bl. 118 d.A.) zugegangen sei. Dies wird unterstützt durch den entsprechenden Vermerk auf dem Darlehensvertrag, der Bezug nimmt auf die notarielle Ausfertigung der Vollmacht. In Anbetracht dieses Vortrags sowie der Vorlage des Übersendungsschreibens ist es nicht ausreichend, dass der Kläger schlicht das Vorliegen der Ausfertigung bestreitet, hier hätte er vielmehr substantiiert vortragen müssen, dass und warum die Ausfertigung erst nach dem Abschluss des Darlehensvertrags eingegangen sei, zumal es zwischen den Parteien nicht im Streit steht, dass die Ausfertigung im Besitz der Beklagten ist. Der Hinweis auf das „Merkblatt zur …-Baufinanzierung (Anlage K 109) ist in diesem Zusammenhang unbehelflich, da aus diesem nicht deutlich wird, dass die notarielle Ausfertigung fehlt. Dieses Blatt gibt nach dem expliziten Wortlaut nur wieder, was die Anleger selbst noch nachreichen müssen (oberer Abschnitt) und was seitens der Treuhänderin vorzulegen ist, eine Aussage dazu, ob diese letztgenannten Unterlagen bereits vorliegen oder noch fehlen, wird dadurch nicht getroffen. Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Frage bezieht, wann ein Konto für ihn eröffnet worden sei, ist dies unerheblich. Im Rahmen von §§ 171, 172 BGB ist allein auf den Abschluss des Darlehensvertrags abzustellen (BGH, Urteil vom 27. Mai 2008, XI ZR 149/07, zit. nach juris, Rn. 19), nicht aber auf die Bereitstellung der Darlehensvaluta. Dass hier der Darlehensvertrag vor dem 25. Mai 1993 abgeschlossen worden sei, wird aber von dem Kläger nicht substantiiert behauptet. In Anbetracht des unsubstantiierten Vortrags des Klägers war auch der Anregung nach § 142 ZPO bezüglich der Kreditakte der Beklagten nicht nachzugehen. Voraussetzung für eine solche Anordnung ist, dass der Beweisbelastete substantiiert vorträgt, dass (und gegebenenfalls: warum) sich aus den Urkunden, die im Besitz des Gegners sind, prozessual erhebliche Tatsachen ergeben (Zekoll/Bolt, NJW 02, 3129, 3130). Hier fehlt es an beiden Voraussetzungen. Auf die Frage, wann die Beklagte welches Konto für den Kläger eingerichtet wurde, kommt es für die Entscheidung zu §§ 171, 172 BGB nicht an. Daneben hat der Kläger schon den vorgetragenen und urkundlich belegten Sachverhalt nicht hinreichend in Zweifel gezogen, so dass schon kein wirksames Bestreiten des Vorhandenseins der Urkunde bei der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags vorliegt. Auch auf diesen Aspekt wurde der Kläger hingewiesen, eine Substantiierung des Vortrags ist jedoch nicht erfolgt. Der Kläger kann der Anwendung der §§ 171, 172 BGB schließlich auch nicht entgegenhalten, die Beklagte habe sich durch ihr angebliches Zusammenwirken mit dem Vertrieb selbst treuwidrig verhalten, könne sich mithin nicht auf den Schutz dieser Vorschriften, die Ausprägungen des Prinzips von Treu und Glauben seien, berufen. Wie der Senat bereits in seinem, dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers bekannten Urteil vom 10. September 2008 (23 U 79/07) entschieden hat, knüpfen die Regelungen der §§ 171f. BGB nur an die Kenntnis von der Vollmachtsurkunde an, bei einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Vertreter und Erklärungsempfänger gelten zum Schutz des Vertretenen nur die Regelungen über die Missbrauch der Vertretungsmacht, nicht aber liegt eine Verlust des Vertrauensschutzes der §§ 171f. BGB vor. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 9. November 2004, XI ZR 315/03, zit. nach juris, Rn. 19; Urteil vom 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, zit. nach juris, Rn. 33). Im Übrigen sind für die Bejahung eines solchen Missbrauchs konkrete Feststellungen erforderlich (BGH, Urteil vom 9. November 2004, a.a.O.), mithin ein substantiierter Vortrag des Klägers, der hier fehlt. Dabei wird ein substantiierter Vortrag, der sich auf das hier streitgegenständliche Objekt und den hier streitgegenständlichen Vertrag bezieht, nicht durch die Bezugnahme auf andere Verfahren mit anderen Objekten und teilweise anderen beteiligten Banken ersetzt. Der Kläger hat den Darlehensbetrag auch im Rechtssinne erhalten. Dabei ist unerheblich, ob er ihm unmittelbar zur Verfügung gestellt wurde oder ob er direkt an die Treuhänderin oder Dritte weitergeleitet wurde. Die Auszahlung an einen Dritten ist dann ausreichend, wenn dies – wie hier – auf einer nach §§ 171f. BGB als wirksam anzusehenden Anweisung des Darlehensnehmers beruht (BGH, Urteil vom 25. April 2006, XI ZR 193/04, zit. nach juris, Rn. 31). Scheiden damit Ansprüche des Klägers auf Rückerstattung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen aus, bestehen auch keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte. Solche ergeben sich zunächst nicht aufgrund einer angeblichen Täuschung über verdeckte Innenprovisionen. Wie das von dem Kläger selbst zitierte Urteil des BGH vom 10. Juli 2007 (XI ZR 243/05, zit. nach juris, Rn. 16), dem sich das Gericht anschließt, darstellt, kommt es auf diese Frage nur an, wenn es sich um Provisionen handelt, die „aus den Einlagen der Anleger“ gezahlt werden. Dass dies hier der Fall ist, wird von dem Kläger weder substantiiert vorgetragen, noch konkret unter Beweis gestellt. Der pauschale Bezug auf Anlagen sowie auf Protokolle aus anderen Verfahren, die zudem auch nicht die hier tätig gewordenen Vermittler betrafen, entspricht – wie dargelegt – nicht den Vorgaben der ZPO. Dabei ergibt sich aus den vorgelegten Protokollen auch nicht ein substantiierter Tatsachvortrag, sofern zu Gunsten des Klägers unterstellt wird, dass sich dieser den Inhalt der Protokolle zu Eigen macht. Danach hatte der von dem Kläger selbst als wesentlicher Zeuge angebotene Herr Z1 in seiner Vernehmung vor dem Landgericht Oldenburg am 9. März 2009 (S. 6 des Protokolls) ausgeführt, dass die Provision zu Lasten der Marge der Bauträger ging, also nicht zu einer Wertminderung des Objekts führte. Dass die Provision aus den Geldern der Anleger gezahlt wurde, hat der Zeuge damit erst recht nicht angegeben. Im Übrigen steht einer Berücksichtigung der angeblichen Innenprovision schon entgegen, dass eine Aufklärungspflicht der Bank erst besteht, wenn die Provision eine Höhe erreicht hat, die insgesamt zu einer Sittenwidrigkeit des Kaufpreises führt (BGH, Urteil vom 15. März 2005, XI ZR 135/04, zit. nach juris, Rn. 23; Urteil vom 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, zit. nach juris, Rn. 19; Urteil vom 23. März 2004, XI ZR 194/02, zit. nach juris, Rn. 30). Entgegen der Ansicht des Klägers liegt insofern auch nicht eine Täuschung der Beklagten bzw. durch einen Dritten, dessen Verhalten ihr zurechenbar wäre, vor. Der Vorwurf, der Prospekt sei insofern falsch, als er ausdrücklich angebe, es werde „nur“ eine Provision von 3,0% anfallen, mithin den Inhalt habe, eine höhere Provision werde nicht gezahlt, ist nicht nachvollziehbar. In dem Prospekt ist auf S. 33 ausdrücklich dargestellt, dass von dem Gesamtaufwand 76,01% für „Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing“ anfallen würden. Dadurch wird dem verständigen Leser verdeutlicht, dass Kosten für den Vertrieb der Wohnungen anfallen und diese in den Kaufpreis eingerechnet sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2007, XI ZR 320/06, BKR 2008, 199, 200 f., mit Anmerkung Brocker/Langen). Die von dem Kläger zitierte Entscheidung des BGH vom 28. Juli 2005 (III ZR 290/04) führt zu keiner anderen Entscheidung, ging es dort doch um die Aufklärungspflichten des Vermittlers bzw. der Treuhänderin selbst aufgrund des zwischen diesen und dem Anleger bestehenden Vertragsverhältnisses. Davon zu trennen ist jedoch die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank, die, wie dargestellt, nicht in gleichem Umfang besteht. Unabhängig davon steht einer Haftung der Beklagten für etwaige Falschangaben aber auch entgegen, dass sie im Jahre 1992/93 nicht davon ausgehen musste, dass hier ein Aufklärungsbedarf bestand, weshalb es jedenfalls am Verschulden fehlt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 15. Januar 2009, 6 U 1299/07, S. 30f.). Hinsichtlich weiterer, von dem Kläger behaupteter Verletzungen von Aufklärungspflichten ergeben sich ebenfalls keine, die Klageforderung begründenden Umstände. Aufklärungs- und Hinweispflichten treffen die finanzierende Bank grundsätzlich nur in sehr geringem Umfang. Dabei gilt, dass eine Bank, die keine Beratung vornimmt, nicht verpflichtet ist, den Darlehensnehmer über die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des zu finanzierenden Geschäfts sowie über Gefahren und Risiken der Verwendung des Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluss zu warnen. Dies gilt auch bei Darlehen, die zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung dienen (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003, II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = BGHZ 156, 46, 49; 169, 109). Ausnahmsweise besteht eine Aufklärungspflicht der Bank nur dann, wenn sie gegenüber dem Darlehensnehmer einen auch für sie erkennbaren Wissensvorsprung in Bezug auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens hat. Dies ist anzunehmen, wenn der Bank im Einzelfall bekannt ist, dass der Kaufpreis in sittenwidriger Weise überteuert ist, das heißt, wenn der Verkaufspreis den Verkehrswert der Immobilie um mindestens knapp das Doppelte übersteigt (BGH, Urteil vom 19. Januar 2001, V ZR 437/99, zit. nach juris, Rn. 11f.). Dies hat der Kläger aber nicht substantiiert dargetan, konkreter Vortrag zu den wesentlichen wertbildenden Merkmalen der Wohnung des Klägers im Zeitpunkt des Vertragsschlusses fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2007, XI ZR 159/05, zit. nach juris, Rn. 22), weshalb auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens ausscheidet. Der bloße Hinweis auf VDM-Preistabellen ist insofern ebenfalls nicht ausreichend. Auch das von ihm vorgelegte Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 6. März 2008 (Anlage K 64) ist insofern unergiebig. So bezieht sich der Sachverständige zur Feststellung des Werts einer Wohnung im gleichen Komplex auf das Ertragswertverfahren und gibt dazu an, dass nur dieses Verfahren sachdienlich sei, da das Vergleichswertverfahren mangels Informationen zu vergleichbaren Wohnungen nicht anwendbar sei (S. 8 des Gutachtens). Unabhängig von der Frage, ob es sich bei dem Ertragswertverfahren überhaupt um ein sachgerechtes Verfahren zur Ermittlung des Werts im Rahmen von § 138 BGB handelt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007, XI ZR 324/06, zit. nach juris, Rn. 32f.), und unabhängig davon, dass der Sachverständige eine andere Wohnung beurteilte, kommt er zu einem Wert der Wohnung per Ende 1992 von ca. 31.900,00 Euro, mithin ca. 62.400,00 DM. Der Kaufpreis betrug aber, wobei es auf Nebenleistungen nicht ankommt (BGH, Urteil vom 18. April 2000, XI ZR 193/99, zit. nach juris, Rn. 17), 121.415 DM, also weniger als das Doppelte des – angeblichen – ortsüblichen Wertes (124.800,00 DM). Im Übrigen fehlt konkreter Vortrag des Klägers dazu, dass (und warum) die Beklagte von einer sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises – so eine solche denn vorlag – Kenntnis hatte. Eine solche ist jedoch für eine Aufklärungspflichtverletzung erforderlich (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008, a.a.O., Rn. 12), wobei selbst bei einem institutionalisierten Zusammenwirken diese nicht vermutet wird (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007, XI ZR 167/05, zit. nach juris, Rn. 16). Eine Täuschung des Klägers lag daneben nicht hinsichtlich der Rolle der Treuhänderin vor. Ein dafür erforderliche Vortrag, dass sich nämlich die Tätigkeit der Treuhänderin tatsächlich zu Lasten des Anleger ausgewirkt hatte (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2004, XI ZR 315/03, zit. nach juris, Rn. 35: Vorliegen eines überhöhten Kaufpreises), fehlt. Der Kläger hat, wie oben dargelegt, schon nicht angegeben, dass der Kaufpreis nicht marktgerecht gewesen sei. Hinsichtlich der Angaben des Vermittlers zu einer „bankgeprüften“ Immobilie liegt schon deshalb keine Täuschung vor, da es sich insofern – für den Kläger aus dem Zusammenhang erkennbar – um eine anpreisende und damit nicht verbindliche Auskunft geeignet (vgl. Nobbe, a.a.O., S. 30). Der Kläger kann schließlich auch nicht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH zum institutionalisierten Zusammenwirken Ansprüche geltend machen. Mit dieser Beweiserleichterung soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es für den Anleger schwierig ist, Interna aus dem Verhältnis zwischen Bank und Vermittler darzulegen bzw. eine Kenntnis der Bank von einer arglistigen Täuschung zu beweisen. Ausgangspunkt ist aber jeweils, dass überhaupt eine solche arglistige Täuschung vorlag, der Vermittler mithin wider besseres Wissen oder ohne ausreichende Tatsachenkenntnis relevante Umstände behauptet hat (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2008, XI ZR 411/06, zit. nach juris, Rn. 23). Konkrete Angaben – die über pauschale Behauptungen hinausgehen – dazu, warum der Vermittler von etwaigen Unrichtigkeiten seiner Angaben Kenntnis hatte bzw. hätte haben müssen, fehlen jedoch. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger nach §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO zu tragen, da das Rechtsmittel in der Sache ohne Erfolg geblieben ist. Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).