23 U 185/08

Auf die Berufung des Klägers wird das am 11. September 2008 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-10 O 486/07 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 637.944,45 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. März 2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 678.842,26 Euro gerichtete Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass dem Kläger kein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der Aval-Prämien für das Jahr 2005 zustehe. Diese seien vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig geworden, da nach dem Vertrag der Schuldnerin mit der Beklagten die Prämie in Höhe von 2% im Voraus für das laufende Jahr am Jahresanfang zu zahlen sei. Diese Prämie sei auch nicht – im Unterschied zu anderen Fällen – geschuldet gewesen für die Inanspruchnahme einer Avalkreditlinie, sondern für die Übernahme des Haftungsrisikos in Form der ausgelegten Bürgschaften/Garantien. Letztere seien jeweils neben dem Rahmenvertrag selbständige Rechtsgeschäfte gewesen und nur auf diese sei die Provision bezogen gewesen, was sich aus der Berechnungsart und dem Umstand, dass diese nach einer Rückgabe der Avale teilweise zurückzuerstatten sei, ergebe. Bei der Prämie handele es sich insofern um eine Einmalprämie, was sie ebenfalls von der Vergütung für die Bereitstellung eines Limits unterscheide. Aus diesem Grund sei sie mit der Ausreichung des einzelnen Avals endgültig verdient gewesen. Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, wobei er vor allem rügt, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass die Avalprovision nicht für die einzelnen ausgelegten Avale, sondern für die Bereitstellung der Avalkreditlinie geschuldet worden sei. Außerdem habe es sich nur um eine Vorauszahlung gehandelt, so dass die Beklagte, nachdem durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Geschäftsbesorgungsvertrag beendet worden sei, die zu Unrecht erhaltenen Beträge zu erstatten habe. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 11. September 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-10 O 486/07, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 678.842,26 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 % über dem Basissatz seit dem 28. März 2007 zu bezahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache weitgehend Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Rechtsverletzung und es rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A-AG steht der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch aus §§ 812 Abs. 1, 675 BGB zu, da die Zahlung der Provisionen für die Avale durch die Schuldnerin für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (1. April 2005) rechtsgrundlos war. Insofern lag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten ein Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.v. § 675 BGB vor, der die Bereitstellung von Avalen im Umfang des durch den Sicherheiten-Poolvertrags vom 22. Januar 2004 (Anlage K 3) festgelegten Rahmens zum Gegenstand hatte. Dieser Geschäftsbesorgungsvertrag wurde durch die Eröffnung des Insolvenzverfahren nach §§ 115, 116 InsO beendet, weshalb der Beklagten aus diesem keine Ansprüche mehr zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2007, IX ZR 202/05, NJW-RR 07, 848; Urteil vom 6. Juli 2006, IX ZR 121/05, BKR 2007, 74). Entgegen der Ansicht der Beklagten wurden dabei die im Voraus bezahlten Provisionen nicht für die tatsächlich ausgereichten Avale, mithin für das einzelne Aval, geschuldet, sondern es handelte sich jeweils um eine Prämie für das (weitere) Zur Verfügung stellen der Avalkreditlinie. Aus diesem Grund erfolgte für den streitgegenständlichen Betrag eine rechtsgrundlose Zahlung, da die Beklagte nach der Insolvenz gerade nicht mehr zur Bereitstellung von Avalen und Offenhalten der Kreditlinie verpflichtet war, dafür also auch keine Vergütung verlangen kann. Ausgehend von der oben zitierten BGH-Rechtsprechung handelt es sich bei der hier relevanten Avalprovision um eine Vergütung zur Bereitstellung einer Avalkreditlinie, so dass diese nicht insolvenzfest ist. Ausgangspunkt ist dabei, dass die Provision nicht für das einzelne Aval (Bürgschaft oder Garantie) geschuldet wird, weil nach den vertraglichen Abreden im Rahmen entsprechender Rahmenverträge die Bürgschaftsgeberin – also hier die Beklagte – mit der Prämie kein Entgelt für das Risiko des einzelnen Avals erhält. Dieser Aspekt der Risikovorsorge ist nämlich einerseits durch die Möglichkeit des Rückgriffs gegenüber dem Schuldner und andererseits durch die Stellung von Sicherheiten für den Fall der Inanspruchnahme abgedeckt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2007, a.a.O., S. 849f.). Ob dabei ein Rückgriff nach Insolvenz des Schuldners überhaupt möglich ist, ist nach der Konstruktion dieser Abreden unerheblich (BGH, a.a.O.). Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht deshalb, weil es sich jeweils um individuell vereinbarte Avale gehandelt hätte, die nicht aufgrund eines Rahmenkreditvertrags ausgereicht wurden (vgl. für diesen Fall Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 7. Aufl. (2007), Rn. 5.433c), mit der Folge, dass in diesem Fall die Vergütung für ein einzelnes Aval geschuldet wird und diese entsteht bzw. fällig wird, wenn dieses erteilt wird. Dies war hier aber nicht gegeben, da nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien alle Begebungen von Avalen aufgrund des Rahmenvertrags erfolgten. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es ebenfalls ohne Bedeutung, dass die vom BGH entschiedenen Fälle jeweils Kautionsversicherungen betrafen, während hier eine Avalkreditlinie einer Bank betroffen ist, da für beide Parteien die Risikovorsorge (Rückgriff und vorher bestellte Sicherheiten) identisch ist (vgl. insofern auch die Entscheidungen des 7. Senats des OLG Frankfurt am Main vom 21. Januar 2009, 7 U 92/08 und 7 U 96/08, die den hiesigen Kläger und Klagen gegen Kreditversicherer betrafen, sowie das Urteil des OLG München vom 25. November 2008, 25 U 3731/08, BeckRS 2009 02807). In Anbetracht dieser Umstände kommt es auf die von der Beklagten diskutierte Frage, ob und wie zwischen dem Rahmenvertrag und den einzelnen Avalen zu trennen sei, nicht an. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass mit der Vorauszahlung eine nicht mehr rückforderbare Einmalzahlung gegeben war. Die Zahlung erfolgte nach den vertraglichen Vereinbarungen als Vorschusszahlungen für die im Laufe eines Abrechnungszeitraums fällig werdenden Provisionen und nicht als (abschließende) Einmalzahlung. Die Beklagte kann sich schließlich auch nicht mit Gegenansprüchen verteidigen, die sie darin sieht, dass die Schuldnerin nach Eröffnung der Insolvenz nicht mehr in der Lage sei, sie von der Inanspruchnahme durch Avalnehmer freizustellen. Die Beklagte wurde – jedenfalls nach ihrem Vortrag, den der Kläger nur pauschal bestritten hat – aus einem Teil der Avale in Anspruch genommen, hat also auf diese bereits vor Insolvenzeröffnung Zahlungen an die jeweiligen Avalempfänger geleistet, mit denen sie nunmehr die Hilfsaufrechnung erklärt. Allerdings ist diese Aufrechnung unzulässig, da ihr § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO entgegensteht. Danach ist darauf abzustellen, ob die Forderung, gegen die die Beklagte aufrechnet, erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist. Diese beruht – wie dargestellt – auf der Beendigung des Geschäftsbesorgungsvertrags nach §§ 115, 116 InsO, die erst durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintrat. Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, der Anspruch des Klägers sei bereits „im Kern“ vorher angelegt gewesen mit der Folge, dass eine Aufrechnung möglich wäre (vgl. Brandes, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2007), § 96 InsO, Rn. 18), ist dem nicht zu folgen. Anders als in den vom BGH entschiedenen Fällen, bei denen es um Herausgabeansprüche aus §§ 667, 675 BGB ging (vgl. Brandes, a.a.O.), war hier nicht von vornherein der Vertrag darauf angelegt, dass die gezahlten Aval-Provisionen ganz oder teilweise zurückgezahlt werden müssen. Entgegen der im Termin vor dem Senat geäußerten Ansicht der Beklagten ergibt sich eine solche vorverlagerte Anspruchsentstehung auch nicht daraus, dass dem Geschäftsbesorgungsvertrag der Parteien von vornherein das Risiko innewohnte, im Falle einer Insolvenz nach §§ 115, 116 InsO beendet zu werden. Das – grundsätzlich immer bestehende – Risiko der Insolvenz eines Vertragspartners führt nicht dazu, dass jeder dieser Verträge von vornherein mit einem Rückforderungsanspruch belastet ist, da ansonsten die Regelung des § 96 InsO weitgehend ihres Anwendungsbereichs beraubt würde. Dabei kann auch durch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts insofern ein Aufrechnungsverbot (hier aus § 96 InsO) nicht umgangen werden (Heinrichs, in: Palandt, 68. Aufl. (2009), § 273 BGB, Rn. 14 m.w.N.). Der Kläger kann jedoch nicht die Provisionen zurückverlangen, die für Avale für Bauvorhaben der ursprünglich zur Schuldnerin gehörenden X-GmbH sowie der Y-GmbH für 2005 gezahlt wurden und die – soweit hier relevant – unstreitig einen Betrag von 40.897,81 Euro ausmachen. Insofern soll nach dem Vortrag der Beklagten im Rahmen des Verkaufs dieser Unternehmen durch den Kläger vereinbart worden sein, dass diese Provisionen nicht zurückgefordert werden sollen, wobei sich die Beklagte u.a. auf Unterlagen aus dem Verkaufsprozess bezieht (Anlagen B 9 bis B 11, Bl. 65ff. d.A.). Der Kläger bestreitet diese Vereinbarung nur pauschal, in dem er darauf hinweist, eine solche Vereinbarung ergäbe sich nicht aus den von der Beklagten vorgelegten Schriftstücken. Unabhängig davon, dass dieses Bestreiten nicht hinreichend substantiiert erfolgt, wird der Vortrag der Beklagten durch die vorgelegten Unterlagen bestätigt. So heißt es in der „Prozeßbeschreibung zur Umsetzung des Verhandlungsergebnisses mit Z-AG“ (Anlage B 10, Bl. 72ff. d.A.) zu beiden Unternehmen: „ Bereits von Banken für das Jahr 2005 abgerechnete und von X (= X-GmbH) am 01.01.05 (über A-AG) im voraus bezahlte Avalprovisionen verbleiben bei den jeweiligen Banken. “ und „ Bereits von Banken/KV für das Jahr 2005 abgerechnete und von Y (= Y-GmbH) ab 01.02.2005 für Neuavale bezahlte Avalprovisionen verbleiben bei den jeweiligen Banken. “ Aus diesen Formulierungen, die nach dem insofern nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten Grundlage des Verkaufs der Unternehmen waren, lässt sich entnehmen, dass der Kläger jedenfalls in diesem Umfang auf die Provisionen bzw. Rückforderungen verzichtete. Über den damit zuzuerkennenden Betrag der Hauptforderung stehen dem Kläger auch die geltend gemachten Zinsen zu. Diese ergeben sich aus dem Verzug der Beklagten mit der Rückzahlung (§§ 286, 288 BGB), wobei der Kläger aber nur Zinsen in Höhe von 5,0% geltend machen kann, da es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO). Die entscheidungserheblichen Fragen sind durch den BGH geklärt.