23 U 119/09

Auf die Berufung des Klägers wird das am 30.4.2009 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 28.302,37 € nebst 5 % Zinsen seit dem 16.6.2006 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass der Kläger der Beklagten zu keinem Zeitpunkt aus dem Darlehensvertrag Nr. ... vom 04.12./06.12.1991 über 128.280,00 DM (= Zwischenfinanzierung) und aus dem Darlehensvertrag Nr. ... vom 29.09.1992 über 109.038,00 DM und Nr … über 19.242,00 DM (= Endfinanzierung) verpflichtet war und ist. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt. Die Revision wird zugelassen. I. Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, § 540 I ZPO. Ergänzend wird Bezug genommen auf - die vorsorglichen Aufrechnungserklärungen des Klägers (Bl. 217 u. 656), - die Anträge gemäß § 142 ZPO (vgl. Bl. 400 u. 564) und - die erklärte Streitverkündung (vgl. Bl. 539). Der Kläger hat einen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt, über den nicht entschieden werden konnte, weil die erstinstanzlich tätig gewordene Kollegin aus dem Richterdienst ausgeschieden ist. Das Landgericht bezeichnet die Klage als teils unbegründet, teils unzulässig. Rückzahlungs= bzw. Schadensersatzansprüche seien jedenfalls verjährt. Die Verjährung sei mit Ablauf des Jahres 2004 eingetreten. Der Kläger habe bereits am 01.01.2002 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gehabt. Ob er damals bereits Kenntnis von den benötigten Beweismitteln gehabt habe, sei irrelevant. Zu berücksichtigen sei auch, dass er bereits damals anwaltlich vertreten gewesen sei. Seinem Rechtsanwalt sei es bereits damals möglich gewesen zu erkennen, dass wegen des Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz ein bereicherungsrechtlicher Anspruch und wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten ein Schadensersatzanspruch bestehen könne. Dafür spreche auch der Umstand, dass der Kläger bereits im Sommer 2000 seine Zahlungen an die Beklagte eingestellt habe. Der Bevollmächtigte des Klägers habe damals bereits erkennen können, dass die Wirksamkeit der Darlehensverträge vom Vorliegen einer notariellen Ausfertigung der Vollmacht abhänge und zumindest den Versuch unternehmen müssen, bei der Beklagten in Erfahrung zu bringen, ob die Ausfertigung vorlag. Das entsprechende Unterlassen sei grob fahrlässig und stehe deshalb der positiven Kenntnis der anspruchsbegründeten Tatsachen gleich. Dies gelte auch, soweit mit der Klage die Zahlung von an die Beklagte ausgekehrten Beträgen (Auszahlung der Lebensversicherung im Jahre 2003 und des Versteigerungserlöses im Jahre 2007) verlangt werde. Die Beklagte habe durch die Auszahlungen nichts erlangt, weil sie bereits gesicherte Rechtspositionen durch die Abtretung der Lebensversicherung im Darlehensvertrag und durch die Grundschuldbestellung gehabt habe. Es sei auch keine Hemmung der Verjährung durch das „Ombudsverfahren“ eingetreten. Ausschlaggebend sei, dass der Kläger dieses Verfahren um mehr als 2 Wochen verzögert habe. Die zu Bearbeitung erforderlichen Unterlagen habe er mehr als 2 / Monate nach Antragstellung vorgelegt. Eine weitere Verzögerung habe der Kläger zu verantworten, weil er die Umfirmierung der Beklagten im Jahre nicht beachtet und dementsprechend fälschlich als Antragsgegner die „A AG“ angegeben habe. Bezüglich des Zwischenfinanzierungsvertrages bestehe kein Feststellungsinteresse, weil er bereits 1992 abgelöst worden sei. Bezüglich der Endfinanzierung liege eine unzulässige Klageerweiterung vor. Sie sei nicht sachdienlich, weil die übrigen Anträge entscheidungsreif seien, wogegen über diesen Antrag Beweis durch Vernehmung des Zeugen Z1 hätte erhoben werden müssen. Gegen dieses Urteil wendet sich die form- und fristgerechte Berufung des Klägers, der auch weitere Anträge gemäß § 142 ZPO stellt (Bl. 866). Er rügt die Verletzung prozessualen und materiellen Rechts. Die Entscheidung des Landgerichts berücksichtige weder die Rechtsprechung des XI. Zivilsenates des BGH, noch die des 23. Zivilsenats des OLG Frankfurt. Insbesondere habe die Einzelrichterin „nicht das Zusammenspiel von Zwischen- und Endfinanzierung verstanden“. Sie habe nicht berücksichtigt, dass der Kläger dem Rückzahlungsanspruch der Beklagten aus der Endfinanzierung auf Grund der unstreitigen Unwirksamkeit der Zwischenfinanzierung einen bereicherungsrechtlichen Anspruch im Wege der erstinstanzlich erklärten Aufrechnung entgegen halten könne. Wegen dieses Umstands sei der Feststellungsantrag bezüglich der Zwischenfinanzierung sachdienlich und zulässig. Einer Beweisaufnahme zur erstinstanzlich allein umstrittenen Wirksamkeit der Endfinanzierung bedürfe es nicht. Soweit die Beklagte erstmals in zweiter Instanz bestreite, dass die Zwischenfinanzierung in voller Höhe zur Auszahlung gekommen sei, handele es sich - wenn man der Beklagten die Möglichkeit des Bestreitens eigener Handlungen zugestehen wolle - um verspäteten und damit unbeachtlichen Vortrag, der auch nicht damit in Einklang zu bringen sei, dass die Beklagte selbst nach vollständiger Auszahlung der Endfinanzierungsdarlehen noch Ansprüche aus dem Zwischenfinanzierungsdarlehen gegen den Kläger geltend gemacht habe (Bl. 919ff). Die Entscheidung des Landgerichts widerspreche auch der Rechtsprechung der genannten Senate zu Verjährungsfragen. Der Kläger und sein Bevollmächtigter hätten die vom Landgericht unterstellten tatsächlichen Kenntnisse nicht bereits im Jahre 2000 gehabt. Für die Geltendmachung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs sei unter anderem die Frage von Bedeutung, ob der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zwischenfinanzierungsvertrages eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Entsprechende Kenntnisse hätten der Kläger und sein Bevollmächtigter aber erst im Laufe dieses Rechtsstreits gewonnen. Es sei auch nicht gerechtfertigt, ihnen vorzuwerfen, dass sie nicht versucht hätten, dies vorprozessual bei der Beklagten zu erfragen. Das Verhalten der Beklagten in anderen Fällen belege, dass sie keinesfalls bereit gewesen sei, zuzugestehen, dass sie beim Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages nicht im Besitz der Ausfertigung gewesen sei. Hilfsweise werde darauf hingewiesen, dass auch die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht verjährt seien. Schadensersatz werde zum Einen geltend gemacht wegen einer von der Beklagten erkannten arglistigen Täuschung des Klägers durch den Prospekt und die Erklärung des Vertriebs bezüglich der nachhaltig erzielbaren Mieteinnahmen, der Werthaltigkeit der Wohnung. der versteckten Innenprovisionen und der für die Beklagte evidenten Täuschung des Klägers über die wahre Rolle der Treuhänderin (Bl. 855), zum Anderen wegen der zu Unrecht im Jahre 2007 erfolgten Versteigerung. Entsprechende Kenntnisse auch bezüglich eines Wissensvorsprungs der Beklagten habe der Bevollmächtigte des Klägers erst anlässlich von Zeugenvernehmungen in anderen Rechtsstreitigkeiten betreffend diesen Bauträger im Jahre 2007 erlangt. Abweichendes müsse die Beklagte vortragen und beweisen. Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des am 30.04.2009 zum Az.: 2-13 O 30/08 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger und Berufungskläger 28.302,37 Euro nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. festzustellen, dass der Kläger der Beklagten zu keinem Zeitpunkt aus dem Darlehensvertrag Nr. ... vom 04.12./06.12.1991 über 128.280,00 DM (= Zwischenfinanzierung) und aus dem Darlehensvertrag Nr. ... vom 29.09.1992 über 109.038,00 DM und Nr. ... über 19.242,00 DM (=Endfinanzierung) verpflichtet war und ist. Der Kläger hat die Forderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat um einen Cent erhöht. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, der Entscheidung des Landgerichts sei jedenfalls im Ergebnis zu folgen. Der Anspruch sei auch unbegründet, weil der Endfinanzierungsvertrag, auf den es allein ankomme, wirksam sei. Bei Unterzeichnung des Endfinanzierungsvertrages habe der Beklagten eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vorgelegen (Beweis: Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2, Bl. 831). Im Übrigen sei auch der Zwischenfinanzierungsvertrag wirksam. Es sei davon auszugehen, dass er entgegen dem äußeren Bild nicht am 06.12.1991 unterzeichnet worden sei. Er müsse vielmehr zu einem Zeitpunkt unterzeichnet worden sein, als die mit Begleitschreiben vom 24.12.1991 übersandte notarielle Ausfertigung der Beklagten bereits vorgelegen habe. Wann dieses Begleitschreiben eingegangen sei, könne die Beklagte zwar nicht sagen. Da der Zeuge Z1 aber Darlehensverträge immer erst unterschrieben habe, wenn die Vollmachtsprüfung erfolgt gewesen und diese im vorliegenden Fall am 30.12.1991 geschehen sei, ergebe sich daraus zwingend, dass der Zeuge Z1 diesen Vertrag nicht vor dem 30.12.1991 unterzeichnet haben könne (Beweis: Vernehmung der Zeugen Z1 und Z3, Bl. 832). Bezüglich der Höhe des etwaigen Bereicherungsanspruchs sei zu beachten, dass ihre noch offene Forderung aus dem Endfinanzierungsvertrag die vom Kläger geltend gemachte Bereicherungsforderung übersteige. Wenn man die vom Kläger erklärte Aufrechnung berücksichtige, komme man demgemäß zu dem Ergebnis, dass die Forderung des Klägers erloschen sei und ihr noch ein um diese Forderung reduzierter Anspruch aus der Endfinanzierung zustehe (Bl. 926f). Überdies sei davon auszugehen, dass die großzügig kalkulierte Zwischenfinanzierung, bezüglich der ihr keine Unterlagen mehr vorliegen würden, nicht in voller Höhe valutiert worden sei (Beweis: Vernehmung des Zeugen Z1, Bl. 928f), so dass die vom Kläger erklärte Aufrechnung ihren Anspruch auf Rückzahlung des Endfinanzierungsdarlehens nicht in vollem Umfang habe zum Erlöschen bringen können. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass es allenfalls bezüglich etwaiger Teilbeträge des Zwischenfinanzierungsdarlehens, die vor Eingang der Vollmachtsausfertigung bereits ausbezahlt worden seien, in Betracht komme, ihnen den Rechtsschein gemäß § 172 BGB zu versagen. Auch eine etwaige unwirksame Kontoeröffnung sei vom Zeitpunkt des Vorliegens der Vollmachtsausfertigung ohne Belang, da die danach eingehenden wirksamen Zahlungsanweisungen konkludent eine Genehmigung der Kontoeröffnung enthalten hätten (Bl. 932). Der Kläger habe es aber verabsäumt, vorzutragen, wie hoch diese Teilbeträge seien. Ein Schadensersatzanspruch wegen der Versteigerung der Wohnung könne keinen Erfolg haben, da dem klägerischen Vorbringen nicht zu entnehmen sei, welcher Schaden daraus entstanden sein solle (Bl. 834). Die Verjährung der Schadensersatzansprüche stelle der Klägervertreter nicht ernsthaft in Abrede. Die Verjährung folge u. a. daraus, dass das Ombudsmannverfahren sich (nach der Rechtsprechung des Senats) gegen die falsche Partei gerichtet habe. Es sei auch nicht glaubhaft, dass der Klägervertreter erst im Jahre 2007 die entscheidenden Informationen erhalten habe. Im Übrigen sei das Landgericht zu Recht von der Unzulässigkeit der Feststellungsanträge ausgegangen. Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufung ist zulässig und begründet. Der Senat erachtet - nur - den Zwischenfinanzierungsvertrag als unwirksam. Daraus folgt, dass dem Kläger der geltend gemachte Bereicherungsanspruch aus § 812 I BGB zusteht. Es handelt sich um einen Fall der Leistungskondiktion. Dies trifft auch bezüglich der Verwertung der Lebensversicherung zu. Ein Bereicherungsanspruch umfasst auch den Anspruch auf Herausgabe der Sicherheiten (Nobbe, WM Sonderbeil. Nr. 1/2007, 7). Sind diese vom Bereicherungsschuldner verwertet worden, besteht der Anspruch auf Herausgabe des Erlangten, wobei die Versicherung auf Grund der Abtretung der Ansprüche gegen sie an die Bank als Leistungsvermittlerin anzusehen sein dürfte. Außerdem begehrt der Kläger zu Recht die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensverträge. III. In prozessualer Hinsicht ist von Folgendem auszugehen: 1. Die Rüge der Beklagten, es handele sich um eine Teilklage ohne Klarstellung, welche Teilforderung denn geltend gemacht werde, greift nicht mehr, nachdem der Kläger seinen Antrag um einen Cent auf den Betrag von 28.302,37 Euro erhöht hat, der der Addition der Einzelforderungen entspricht. 2. Der mit der Klage geltend gemachte bereicherungsrechtliche Anspruch setzt sich nur zusammen aus den Zahlungen auf das Endfinanzierungsdarlehen und der Lebensversicherung, die die Beklagte erhalten hat (vgl. Bl. 16 und 839), nicht aber aus dem Versteigerungserlös, den die Beklagte auch erhalten hat. 3. Dem mit nicht nachgelassenem Schriftsatz der Beklagten vom 23.11.2010 gestellten Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht zu entsprechen und das verspätete Vorbringen nicht zu berücksichtigen. Die Beklagte macht insoweit geltend, dass sie auf Bitten ihres Prozessbevollmächtigten Nachforschungen bei ihrer Archivierungsstelle angeregt habe, die dazu geführt hätten, dass entgegen ihrer Erwartung Sammelauszahlungsanweisungen der Treuhänderin in einem allgemeinen, die Vermittlerin D betreffenden Ordner gefunden worden seien. Mit Hilfe dieser nunmehr aufgefundenen Unterlagen könne sie nunmehr exakt angeben, an welchem Tag das Zwischenfinanzierungskontokorrentkonto mit welchen Beträgen belastet worden sei. Es habe sich deshalb auch ermitteln lassen, dass zum Zeitpunkt der Auszahlungen der Endfinanzierung die Zwischenfinanzierung nur in Höhe von 111.474,95 DM in Anspruch genommen worden sei, wenn es auch danach noch zu weiteren Abbuchungen vom Zwischenfinanzierungskonto gekommen sei. Dieser Vortrag wurde postwendend von dem Kläger bestritten. Einem Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist - entsprechend dem Grundsatz der Prozessökonomie - insbesondere dann zu entsprechen, wenn nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund darstellen würden, § 156 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Es kommt insoweit das Auffinden von Urkunden in Betracht, § 580 Nr. 7 b) ZPO. Ein Wiederaufnahmegrund liegt jedoch im vorliegenden Fall auf Basis der Darstellung der Beklagten nicht vor. Es kann dabei dahinstehen, ob es in diesem Zusammenhang von Bedeutung ist, dass die Beklagte bislang die Sammelauszahlungsanweisungen weder im Original, noch in Kopie vorgelegt hat. Es kommt auch nicht entscheidend auf die Frage an, ob allein der Inhalt der Urkunden mit Gewissheit zu einem günstigeren Ergebnis für die Beklagte führen würde (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 68. Aufl. 2010, § 580 Rn. 19f.). Entscheidend sind insoweit subjektive Erwägungen. Bereits der Begriff des „Auffindens“ setzt voraus, dass der Partei trotz aller zumutbarer Sorgfalt der Verbleib der Urkunden unbekannt war (Baumbach/Lauterbach/Hartmann, a.a.O., § 580 Rn. 24). Ein Verschulden im Sinne des § 582 ZPO ergibt sich auch aus Organisationsmängeln wie z.B. Unordnung in den Geschäftsunterlagen und fehlenden Bemühungen bei der Suche nach den Urkunden (Hk-ZPO/Kempter, 3. Aufl. 2009, § 582 Rn. 5, Zöl- ler/Greger, 28. Aufl. 2010, § 582 Rn. 6). Solche Versäumnisse liegen hier vor. Der Beklagten ist auch auf Grund von Hinweisen des Senats seit langer Zeit aus einer Vielzahl von Prozessen, die Eigentümer dieser Wohnanlage gegen sie betreiben, die einfache, logische Überlegung bekannt, dass die von dem Kläger erklärte Aufrechnung im Falle einer unwirksamen Zwischenfinanzierung und einer wirksamen Endfinanzierung ihre Forderung aus der Endfinanzierung nur dann in voller Höhe zum Erlöschen gebracht haben kann, wenn die Valutierung der Zwischenfinanzierung dem Betrag der Endfinanzierung entspricht. Sie hat diese Hinweise auch aufgegriffen und in diesem und anderen Prozessen vorgetragen, es sei davon auszugehen, dass die Zwischenfinanzierung nicht in voller Höhe valutiert worden sei. Der Senat hat überdies wiederholt angeregt, sich mit der Treuhänderin (an die die Beklagte die Kontoauszüge gesandt hat) in Verbindung zu setzen und nachzufragen, ob dort noch Unterlagen betreffend die Zwischenfinanzierung vorhanden sind. Wenn die Beklagte unter diesen Umständen erst in einem so späten Stadium des Rechtsstreits eine gründliche und dann auch erfolgreiche Durchsicht des Archivs vornimmt, trifft sie ein zurechenbares Verschulden. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Unterlagen sich in einem allgemeinen, die D betreffenden Ordner befanden. Für eine korrekte Aktenablage ist die Beklagte verantwortlich. Im Übrigen erscheint dem Senat die Aktenablage auch nicht sonderlich erstaunlich. Die Initiatorin der diversen Bauprojekte, die D-Gruppe, besteht aus einem Firmengeflecht, das regelmäßig über enge Verbindungen zur jeweiligen Treuhänderin, die die Zahlungen anweist, verfügt. Erfolgen die Zahlungen in Form von Sammelanweisungen, liegt es nahe, die entsprechenden Belege zumindest auch in einem allgemeinen Ordner zu verwahren. Dass dieser nicht mit dem Namen der Treuhänderin, sondern mit „D“ bezeichnet wurde, ist in Anbetracht des Umstands, dass die D-Gruppe die treibende Kraft bei den Projekten war, an die auch ein Teil der Zahlungen ging, nachvollziehbar. IV. Die zwischen den Parteien nicht umstrittene Ausgangsrechtslage ist folgende: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedurfte derjenige, der hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Immobilienerwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für die Erwerber besorgte, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG a.F. (BGHZ 145, 265, 269ff., WM 2004, 21ff.). Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand= bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, der umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten einer Auftragsnehmerin in Zusammenhang mit der rechtlichen Abwicklung eines Immobilienerwerbs enthält, ist daher nichtig. Der Treuhandvertrag/Vollmacht vom 22.11.1991 (Bl. 133ff.) überträgt solche weitgehenden Kompetenzen, insbesondere die Befugnis, ein Bündel von Verträgen für die Kläger abzuschließen. Die C GmbH verfügte über eine solche Erlaubnis nicht. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht zum Abschluss der erforderlichen Verträge und zur Abgabe der erforderlichen Erklärungen (BGH WM 2009, 1271 ff. ). Daraus ergibt sich die Nichtigkeit der von der Treuhänderin für die Kläger im Rahmen des Abschlusses der Darlehensverträge abgegebenen Erklärungen. Nur so kann das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden. Die Nichtigkeit tritt jedoch nicht ein, falls die Darlehensgeberin sich auf Rechtsscheinsgesichtpunkte berufen kann, §§ 171f. BGB. Dies setzt voraus, dass ihr zum Zeitpunkt des Abschlusses des jeweiligen Darlehensvertrages die Vollmacht im Original oder in Form einer notariellen Ausfertigung der Vollmacht vorlag. In der ersten Instanz war unstreitig, dass die Beklagte den Zwischenfinanzierungsvertrag am 6.12.1991 unterzeichnet hat mit der rechtlichen Folge, dass dieser Vertrag wegen Verstoß gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes a.F. unwirksam war und der Beklagten auch kein Gutglaubensschutz zustehen kann, da die Urkunde erst am 24.12.1991 übersandt wurde und folglich am 6.12.1991 noch nicht vorgelegen haben kann. Das neue tatsächliche Vorbringen der Beklagten zum Zeitpunkt der Vertragsunterschrift kann nicht zugelassen werden, § 531 Abs. 2 ZPO. Es sind schon seit etlichen Jahren Rechtsstreitigkeiten beim LG und OLG Frankfurt am Main betreffend die Geschäftspraxis der Filiale der Beklagten in Stadt1 anhängig, in denen es häufig um Rechtsscheinsgesichtspunkte und die tatsächliche Frage geht, wann der Zwischenfinanzierungsvertrag von der Beklagten - mal mit, mal ohne Beifügung eines Datums - unterzeichnet worden ist. Wenn die Beklagte unter diesen Umständen bis zum Erreichen der Berufungsinstanz wartet, bis sie ihre - überdies in gewissem Umfang auf eine Schlussfolgerung hinauslaufende - Behauptung, das Datum „6.12.1991“ sei im Zuge der unterschriftsreifen Vorbereitung in den Vertrag aufgenommen worden, der Vertrag aber in jedem Fall erst später ohne Korrektur des Datums nach Vollmachtsprüfung unterzeichnet worden, weil es immer so gehandhabt worden sei, aufstellt, ist dies ein Fall unentschuldigter Nachlässigkeit. Die Beklagte legt selbst dar, dass der Zeuge Z1 (ein Mitarbeiter der Beklagten in der Filiale Stadt1) diese Behauptung bereits in zahlreichen Vernehmungen bestätigt habe. Die Beklagte hatte dann aber bereits in erster Instanz Veranlassung, zu diesem Gesichtspunkt vorzutragen. Die Unwirksamkeit des Zwischenfinanzierungsvertrages ist ausschlaggebend. Der Senat geht zwar auf Grund des Umstands, dass der Beklagten mit Begleitschreiben vom 24.12.1991 eine notarielle Ausfertigung des Treuhandvertrages/ Vollmacht übersandt wurde, von der Wirksamkeit des im Herbst 1992 abgeschlossenen Endfinanzierungsvertrages aus. Entscheidend ist jedoch, dass die Treuhänderin in Ausnutzung der ihr von dem Kläger erteilten Vollmacht ein Treuhandkonto eingerichtet hat, auf das die Zwischenkreditmittel von der Beklagten gezahlt wurden und über das dann die Treuhänderin verfügte. Die Auszahlungsanweisungen der nicht wirksam bevollmächtigen Treuhänderin sind aber dem Kläger nicht zuzurechnen (Nobbe, WM Sonderbeil. Nr. 1/2007, 7). Bereicherungsrechtlich gesehen hat der Kläger durch die Zahlung der Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nichts erhalten, weil das Konto von der Treuhänderin ohne wirksame Vollmacht und auch ohne Legitimation nach § 172 BGB eröffnet worden ist. Deshalb sind die Zuwendungsempfänger Schuldner der Beklagten (BGHZ 147, 145, 150 f, WM 2007, 639 ff). Die von dem Kläger erklärte Aufrechnung mit den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten Leistungen, für die demnach kein Rechtsgrund bestand, ist somit gerechtfertigt (vgl. Bl. 656 und 919) und hat die Zins= und Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus dem Endfinanzierungsvertrag nach Maßgabe des § 389 BGB zum Erlöschen gebracht (vgl. BGH BKR 2004, 398 ff ) mit der weiteren Folge, dass dem Kläger hinsichtlich seiner späteren Leistungen an die Beklagte auf das Endfinanzierungsdarlehen Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehen. Die insbesondere auf die Höhe des Anspruchs abzielende Gegenargumentation der Beklagten erscheint dem Senat - soweit er sie berücksichtigen darf - letztlich nicht überzeugend. Soweit die Beklagte darauf hinweist, ihre jetzige Restforderung übersteige den eingeklagten Betrag, verkennt sie den Regelungsgehalt des § 389 BGB, der auf den Zeitpunkt abstellt, zu welchem sich die Forderungen aufrechenbar gegenüberstanden. Soweit die Beklagte es für möglich hält, dass die Zwischenfinanzierung nicht in voller Höhe in Anspruch genommen worden sei, wird diese Vermutung durch den von dem Kläger in Kopie vorgelegten Bankbeleg betreffend das Zwischenfinanzierungskonto (Bl. 923) nicht gestützt. Aus ihm ergibt sich, dass die Beklagte noch zum Schluss des 4. Quartals am 30.12.1992 eine Restforderung aus der Zwischenfinanzierung einschließlich Überziehungszinsen geltend gemacht hat. Dies spricht aber dafür, dass die im Jahr 1992 erfolgte Auszahlung der Endfinanzierung (vgl. Anlage K 75) die Forderung aus der Zwischenfinanzierung nicht in vollem Umfang tilgen konnte, da sie höher - und nicht niedriger - war. Auch der Umstand, dass - vermutlich - die notarielle Ausfertigung zu einem (nicht exakt bekannten) Zeitpunkt bei der Beklagten einging, als die Treuhänderin den im Rahmen der Zwischenfinanzierung eingeräumten Kontokorrentkredit nicht in vollem Umfang in Anspruch genommen hatte, ändert die Beurteilung der rechtlichen Lage nicht. Dieser Umstand ändert nichts daran, dass bereits die Kontoeröffnung durch die nicht mit einer wirksamen Vollmacht versehene Treuhänderin unwirksam war. Entgegen der Auffassung der Beklagten enthalten die späteren Verfügungen keine konkludente Genehmigung der Kontoeröffnung. Eine Genehmigung einer schwebend unwirksamen Willenserklärung setzt grundsätzlich voraus, dass sich der Handelnde der schwebenden Unwirksamkeit bewusst ist oder zumindest mit ihr rechnet (BGH WM 2009, 1271 ff., Palandt/ Ellenberger, BGB, 69. Aufl. 201 ß, § 133 Rn. 11). Dies dürfte hier mangels Problembewusstsein nicht der Fall gewesen sein; jedenfalls hat die Beklagte nichts dargetan. Es verbleibt die Frage, ob die (dem Zeitpunkt und der Höhe nach unbekannten) Zahlungsaufträge ab Eingang der notariellen Ausfertigung im Hinblick auf § 172 BGB als wirksam anzusehen sind, obwohl die Aufträge ein nicht wirksam eröffnetes Konto betreffen. Diese Frage ist nach Auffassung des Senats zu verneinen. Ein solcher Zahlungsauftrag geht juristisch gesehen ins Leere, weil es auf Grund der Unwirksamkeit des Zwischenfinanzierungsvertrages und des Kontovertrages an einem Darlehensempfang zu Gunsten des Klägers fehlt und der Auftrag somit keine Disposition zu seinen Lasten bewirken konnte. Wenn es nicht ausreicht, dass die notarielle Ausfertigung der Bank nach Unterzeichnung des Darlehensvertrages, aber vor Auszahlung vorliegt (BGH WM 2008, 1266ff. ), reicht es auch nicht aus, wenn die notarielle Ausfertigung der Bank nach Kontoeröffnung, aber vor Erhalt der Zahlungsanweisung vorliegt. V. Wenn es - wie hier - um Ansprüche geht, die vor dem 01.01.2002 entstanden sind, ist auf die Einrede der Verjährung hin zunächst zu prüfen, ob bereits nach altem Recht vor dem 01.01.2002 Verjährung eingetreten ist. Der Kläger beansprucht die (Rück=)Zahlung von seit dem Jahre 2000 geleisteten Zahlungen (und die Weiterleitung des von der Beklagten im Jahre 2003 bei der Lebensversicherung eingezogenen Betrages, vgl. Bl. 306). Da die Leistungen des Klägers periodisch fällig waren und dementsprechend gezahlt wurden, entstand mit jeder Zahlung ein sofort fälliger und damit ein regelmäßig zeitlich wiederkehrender Bereicherungsanspruch, der der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F. unterlag (BGHZ 174, 334 ff = WM 2008, 244 ff). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass Verjährung nach altem Recht nicht eingetreten ist. Bezüglich der Zeit vom 01.01.2002 gilt dagegen nach den Überleitungsvorschriften das neue Recht, also § 199 Abs. 1 BGB n.F.. Es ist demgemäß die Frage entscheidend, wann der Kläger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hatte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch verfolgt, hat Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und dem Fehlen des Rechtsgrundes, d. h. von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiss. Er muss solche tatsächlichen Kenntnisse haben, dass ihm die Erhebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend möglich war, wenn auch nicht risikolos. Rechtsunkenntnis kann im Einzelfall den Verjährungsbeginn bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage hinausschieben. Eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage liegt aber in einem Fall wie dem vorliegenden nicht vor, da die Rechtslage durch verschiedene Urteil des BGH in den Jahren und 2001 geklärt und dies auch in Fachzeitschriften publiziert wurde (BGH XI ZR 263/07, Urteil vom 23.09.2008, bei Juris). Für einen Bereicherungsanspruch ist es demgemäß ausschlaggebend, wann der Kläger wusste, dass die Treuhänderin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hatte und wann ihm bekannt wurde, dass der Beklagten bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages keine notarielle Vollmachtsausfertigung vorgelegen haben soll. Der Kläger hat insoweit vorgetragen, dass ihm erst im Rahmen dieses Prozesses im Jahre 2007 bekannt geworden sei, dass der Beklagten die Vollmachtsausfertigung erst nach Unterzeichnung des Zwischenfinanzierungsvertrages erhalten habe. Die insoweit maßgeblichen Unterlagen (Übersendungsschreiben der Treuhänderin an die Bank, Exemplar des Zwischenfinanzierungsvertrages für die Bank) seien ihm auch erst im Prozessverlauf zugänglich geworden (Bl. 652). Gründe, die gegen die Richtigkeit dieses Vorbringens sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies gilt auch für den Umstand, dass der Kläger seinen Prozessvertreter bereits relativ frühzeitig mandatiert hat. Dies ändert nichts daran, dass dem Kläger die im Einzelfall für das Bestehen eines Bereicherungsanspruchs ausschlaggebenden Umstände nicht alle bekannt waren. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt auch für den Anspruch auf Herausgabe des durch Auszahlung der Lebensversicherung erlangten Betrages nichts anderes. Entstanden ist dieser erst mit Auszahlung des Betrages an die Beklagte. Der Umstand, dass vorher ein andersartiger Anspruch (auf Rückübertragung der Sicherheit) bestand, ändert daran nichts. Die Wertung des Landgerichts, es sei von grober Fahrlässigkeit im Sinne des § 199 I Nr. 2 BGB n.F. auszugehen, weil der Kläger nicht zumindest den Versuch unternommen habe, bei der Beklagten in Erfahrung zu bringen, ob und wann sie in den Besitz einer notariellen Ausfertigung der Vollmacht kam, ist nicht überzeugend. Eine grob fahrlässige Unkenntnis liegt nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich groben Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Um einen solchen Umstand handelt es sich bei der Frage nach dem Zeitpunkt des Eingangs der Urkunde bei der Beklagten nicht. Eine Reihe von Kreditinstituten haben sich bei vergleichbaren Geschäften vor Abschluss des Darlehensvertrages regelmäßig eine notarielle Ausfertigung der Urkunde mit der Treuhändervollmacht vorlegen lassen. Für den Kläger als juristischen Laien lag diese Frage also keineswegs so nahe, dass er ihr hätte nachgehen müssen (BGH, Urt. v. 23.09.2008, XI ZR 263/07, bei Juris). Es kommt demnach nicht darauf an, ob das Ombudsmannverfahren in wirksamer Weise zu einer Hemmung der Verjährung geführt hat. VI. Unter diesen Umständen kann die Frage dahinstehen, ob dem Kläger auch Schadensersatzansprüche zustehen. VII. Dem Feststellungsantrag ist stattzugeben. Es besteht ein Rechtsschutzinteresse bezüglich beider Verträge. Es ergibt sich aus dem Umstand, dass der Kläger mit bereicherungsrechtlichen Ansprüchen aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag gegen die Forderung der Beklagten aus der Endfinanzierung aufgerechnet hat und die Beklagte sich ihrerseits nach wie vor berühmt, noch Zahlungsansprüche gegen den Kläger aus dem gekündigten Endfinanzierungsvertrag zu haben. VIII. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus dem Unterliegen der Beklagten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 und 709 S. 2 ZPO. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Aus Sicht des Senats ist die Frage, ob Zahlungsaufträge ab Eingang der notariellen Ausfertigung im Hinblick auf § 172 BGB als wirksam anzusehen sind, obwohl die Aufträge ein nicht wirksam eröffnetes Konto betreffen, noch nicht abschließend geklärt.