23 U 170/09

Auf die Berufung des Klägers wird das am 13.7.2009 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main teilweise abgeändert. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 1.800.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.11.2006 zu zahlen. Im Übrigen verbleibt es bei der Klageabweisung durch das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main. Die Gerichtskosten erster Instanz und die außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz haben der Kläger und die Beklagte zu 2) zu je ½ zu tragen. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) verbleibt es bei der Entscheidung des Landgerichts. Die Beklagte zu 2) hat darüber hinaus ihre außergerichtlichen Kosten erster Instanz und die Kosten der Berufung zu tragen. Die Kosten der zweitinstanzlichen Nebenintervention hat die Beklagte zu 1) zu tragen. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Auf den (berichtigten) Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, § 540 I Nr. 1 ZPO. Zu ergänzen ist, dass zwischen der A-Gesellschaft mbH (nachfolgend A GmbH) und der Gemeinschuldnerin am 22.12.2000 ein Ergebnisabführungsvertrag geschlossen wurde (Bl. 385 ff). Die Einrede der Verjährung bezüglich der Anfechtung der Verpfändung wurde von beiden Beklagten erhoben (Bl. 491 f). Zum Nachweis der fehlenden Werthaltigkeit des Darlehensanspruchs der Beklagten zu 2) im Zeitpunkt der Sicherheitenstellung durch die Gemeinschuldnerin im Wege einer Zweckerklärung (24.4.004) hat der Kläger ein Gutachten des Sachverständigen Dr. B vorgelegt (Anlage K 8, im Anlageband). Das Landgericht hat die Klage gegen beide Beklagte abgewiesen. Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Ein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) bestehe nicht, weil die Zahlung an sie nicht rechtsgrundlos erfolgt sei. Die Beklagte zu 1) sei auf Grund der an sie abgetretenen Sicherungsrechte berechtigt gewesen, sich aus dem Verkaufserlös abgesondert zu befriedigen, §§ 49 f InsO. Das Absonderungsrecht sei durch Erklärung vom 14.4.2004 (Erweiterung des Sicherungszwecks) und 27.4.2004 (Verpfändung) begründet worden. Gemäß § 173 Abs. 1 InsO habe die Beklagte zu 1) Zahlung von der Beklagten zu 2) verlangen können. Dem stehe weder § 91 InsO, noch § 166 Abs. 2 InsO entgegen. Im Übrigen habe der Kläger der Auszahlung des streitgegenständlichen Betrages zumindest konkludent zugestimmt. Die im Kaufvertrag vereinbarte lastenfreie Übertragung des Grundstücks sei nur unter Berücksichtigung der dem Kläger bekannten Sicherungsrechte zu Gunsten der A GmbH möglich gewesen. Die beiden genannten Erklärungen vom April 2004 habe der Kläger nicht wirksam anfechten können. Zwar seien etwaige Anfechtungsansprüche nicht verjährt, da die Verjährungsfrist frühestens mit Ablauf des 31.12.2005 zu laufen begonnen habe, da im Jahre 2005 mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Anfechtungsanspruch frühestens entstanden sei. Es fehle aber an einer Anfechtbarkeit nach § 134 InsO, da es an einer unentgeltlichen Leistung bzw. der Unentgeltlichkeit gleichstehenden Handlung fehle. Im April 2004 sei ein neuer Darlehensvertrag in Form einer Umschuldung mit einem neu gewählten Kapitalnutzungsrecht geschlossen worden. Dies sei mit einem bloßen Stehenlassen einer Darlehensforderung ohne Vermögensopfer nicht vergleichbar. Der Kläger könne auch nicht damit durchdringen, dass die gesamte Darlehensforderung im Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung nicht mehr werthaltig gewesen sei. Nach dem von ihm selbst vorgelegten Gutachten sei nicht von einer Wertlosigkeit und damit von einer völligen Undurchsetzbarkeit der Darlehensforderung auszugehen. Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) bestehe nicht. Es könne dahin stehen, ob die Beklagte zu 2) gegenüber dem Kläger bestehende Pflichten verletzt habe. Auf jeden Fall sei kein Schaden eingetreten, da die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Auszahlung gehabt habe. Der Kläger wendet sich mit seiner frist- und formgemäßen Berufung gegen dieses Urteil. Im Berufungsverfahren wird nur noch eine Verurteilung der Beklagten zu 2) angestrebt. Die Berufung ist wie folgt begründet: Das Urteil des Landgerichts sei rechtsfehlerhaft und widerspreche der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Dem Kläger stehe gegenüber der Beklagten zu 2) ein Anfechtungsanspruch gemäß §§ 143 Abs. 1, 134 Abs. 1 und 2 InsO zu. Die beiden umstrittenen Sicherungen seien innerhalb eines Jahres vor Insolvenzantragstellung erfolgt. Die Gewährung einer nachträglichen Sicherheit für eine fremde Schuld stelle grundsätzlich eine unentgeltliche Leistung dar. Dies liege hier vor. Es sei im April 2004 kein neuer Darlehensvertrag geschlossen worden, sondern eine Prolongation erfolgt. Nur formal sei ein neuer Darlehensvertrag über einen Teilbetrag abgeschlossen worden. Neue Kreditmittel seien jedoch nicht zur Verfügung gestellt worden (Bl. 574, 629). Ein Vermögensopfer der Beklagten zu 2) habe nicht vorgelegen, da das bloße Unterlassen einer Rückforderung eines fälligen Darlehens, ob zeitlich befristet oder nicht, keine Zuführung eines neuen Vermögenswertes darstelle. Es könne nicht sein, dass ein Kreditgeber sich in der Krise des Darlehensnehmers durch eine unwesentliche Verlängerung des Darlehensrückzahlungsanspruches anfechtungsfest zusätzliche Sicherheiten verschaffen könne. Auf die Werthaltigkeit der Darlehensforderung und auch subjektive Vorstellungen über die Werthaltigkeit komme es nach neuer Rechtsprechung nicht an (Bl. 580, 639). Im Übrigen habe der wertlose Teil der Darlehensforderung den Wert der zusätzlichen Sicherheiten überstiegen (Bl. 584). Da die Sicherheiten abgetreten und verwertet worden seien, schulde die Beklagte zu 2) Wertersatz. Ein Fall des § 814 BGB liege nicht vor; diese Vorschrift könne auch nicht einem insolvenzrechtlichen Anfechtungsanspruch entgegen gehalten werden (Bl. 726f). Der Behauptung der Nebenintervenientin, einer ihrer Mitarbeiter habe sich mit dem Sachbearbeiter des Klägers vor Beurkundung des Kaufvertrages über die Valutierung der Darlehen abgestimmt und mit ihm auch darüber gesprochen, daß ein Teil der Darlehensforderungen gegenüber der A GmbH aus dem Kaufpreis abgelöst werden könne, sei er bereits in erster Instanz entgegengetreten. Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juli 2009, Az.: 2/23 O 472/08, abzuändern und die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an den Kläger 1.800.000,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz seit 15. November 2006 zu zahlen. Die Beklagte zu 2) beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Eine wirksame insolvenzrechtliche Anfechtungserklärung liege nicht vor. Entgegen der Auffassung des Klägers hätten die im April 2004 gestellten Sicherheiten sich nicht auf den am 31.3.2004 abgelaufenen Kredit bezogen, sondern auf den neuen Darlehensvertrag, mit dem die Kapitalsumme erhöht worden sei. Im Übrigen sei es selbst ohne Gewährung eines neuen Kapitalnutzungsrechtes möglich, einen neuen Darlehensvertrag im Rahmen einer Umschuldung zu schließen. In der Einräumung des neuen Kapitalnutzungsrechtes liege das erforderliche Vermögensopfer. Schließlich habe die Beklagte zu 2) ihren Anspruch auf Rückzahlung des früheren Darlehens verloren (Bl. 594). Die Darlehensforderung sei auch werthaltig gewesen. Man müsse in diesem Zusammenhang berücksichtigen, dass neben den Grundschulden auch Bürgschaften vereinbart worden seien. Handele es sich um eine teilweise werthaltige Forderung, seien die subjektiven Vorstellungen der Parteien einzubeziehen. Insoweit fehle es aber an einem Vortrag des Klägers (Bl. 597). Im Übrigen sei die Insolvenzmasse gar nicht geschmälert worden. Die Nebenintervenientin schließt sich dem Antrag der Beklagten zu 2) an. Sie trägt ergänzend vor: In tatsächlicher Hinsicht sei es von Bedeutung, daß unstreitig einer ihrer Mitarbeiter sich mit dem Sachbearbeiter des Klägers vor Beurkundung des Kaufvertrages über die Valutierung der Darlehen abgestimmt habe und auch darüber gesprochen worden sei, daß ein Teil der Darlehensforderungen gegenüber der A GmbH aus dem Kaufpreis abgelöst werden könne (Bl. 764). Dem Anspruch des Klägers stehe also gemäß § 814 BGB die Einrede der Kenntnis der Anfechtbarkeit entgegen. Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II. Die Berufung ist zulässig und begründet. 1. Es unterliegt keinem Zweifel, dass der Kläger als Insolvenzverwalter allein zur Verfügung über die Masse berechtigt ist, § 80 Abs. 1 InsO. Zur Masse gehört auch ein Übererlös aus dem freihändigen Verkauf eines Grundstücks. Die von der Beklagten zu 2) vorgenommene, nicht vorher von ihr mit dem Kläger abgestimmte Auszahlung eines Teils des Übererlöses stellt also im Prinzip einen Eingriff in die Rechte des Klägers dar, den er nur dann hinnehmen müsste, wenn die an die (mittlerweile an die Beklagte zu 1) abgetretenen) Sicherungsrechte anfechtungsfest und damit wirksam bestellt worden sein sollten. Dies ist aber nicht der Fall. Der Kläger hat die Bestellung der Sicherheit seitens der Insolvenzschuldnerin gemäß § 134 InsO angefochten. Damit stellt sich zunächst die Frage, ob diese Rechtshandlung „unentgeltlich“ im Sinne des Gesetzes war. Dieser Begriff ist nicht mit dem der Schenkung identisch (OLG Stuttgart WM 2003, 453ff. zur KO). Die Besicherung einer fremden Schuld ist grundsätzlich unentgeltlich. Etwas Anderes gilt, wenn der Sicherungsgeber zur Bestellung der Sicherheit auf Grund einer entgeltlich begründeten Verpflichtung gehalten war (BGH BB 2006, 1595f., Ganter WM 2006, 1081, 1084). Die nachträgliche, nicht im Darlehensvertrag vereinbarte Besicherung stellt also im Grundsatz - im Gegensatz zu der bereits im Darlehensvertrag vereinbarten - eine unentgeltliche dar. Anders ist die Rechtslage nur, wenn der Sicherungsnehmer ein Vermögensopfer erbracht hat, wobei der Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs maßgeblich ist (BGH BB 2006, 1595f. ). Die Leistung des Empfängers muss – objektiv betrachtet – dem Wert der Sicherung entsprechen (OLG Koblenz ZInsO 2008, 1210ff.), also den Vorteil - vollwertig – ausgleichen (Kirchhof in: MüKo InsO 2. Band 2.Aufl. 2008, § 134 Rn. 22). Dieser Wert muss mit der erforderlichen Rechtssicherheit für die Beteiligten feststellbar sein. Dies bereitet in der Praxis mitunter Schwierigkeiten, der Wert wird häufig kaum zu erfassen sein (BGH WM 2004, 1819ff., Ganter WM 2006, 1081, 1084). Beim Darlehensvertrag kommt es also darauf an, ob der Sicherungsnehmer eine bei wirtschaftlicher Betrachtung werthaltige Gegenleistung erbringt (BGH WM 2006, 1156ff. ), z.B. in Form einer Erweiterung der Kreditlinie (BGH BB 2006, 159f.). Ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Sicherungsgebers - wie es insbesondere in einem Konzernverbund bestehen mag – ist nicht ausschlaggebend (BGH BB 2006, 1595f. ). Das bloße Stehenlassen eines Darlehensrückzahlungsanspruchs wird in der Rechtsprechung nicht als Vermögensopfer betrachtet (BGH WM 2004, 1819ff., BB 2006, 1595f. ). In seinem Urteil vom 7.5.2009 (WM 2009, 1099ff. ) hat der IX. Zivilsenat des BGH dabei (in Abkehr von der bisherigen ständigen Rechtsprechung) entschieden, dass dies unabhängig davon gelte, ob die Rückforderung des stehen gelassenen Kredits durchsetzbar (und damit werthaltig) gewesen sei. Für den vorliegenden Fall ist daher Folgendes wesentlich: Angefochten wurden die Erweiterung der Zweckerklärung am 14.4.2004 und die Verpfändung am 27.4.2004. Diese beiden Erklärungen stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vereinbarung der Beklagten zu 2) mit der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin. Der Inhalt der Vereinbarung einschließlich der Gegenleistung ergibt sich aus einer weiteren Urkunde vom 27.4.2004 (Bl. 78ff). Die Beklagte zu 2) hat als Gegenleistung nur zugestanden, dass die Kreditlinie für kurze Zeit verlängert und aufgeteilt wird in einen Kontokorrentkredit und ein mittelfristiges Darlehen. Ein gänzlich neues Kapitalnutzungsrecht wurde damit nicht begründet. Wenn man bedenkt, dass der Zinssatz des Kontokorrentkredits den des bisherigen mittelfristigen, mehrfach prolongierten Darlehens deutlich übersteigen dürfte, ist nicht ersichtlich, welchen Vermögensnachteil diese Vereinbarung für die Beklagte zu 2) (außer dem als solchen nicht anerkannten Stehenlassen) gehabt haben kann. 2. Die Ansicht der Nebenintervenientin, dem Anspruch des Klägers stehe der Rechtsgedanke des § 814 BGB entgegen, ist nicht zufolgen. Eine entsprechende Anwendung des § 814 BGB auf das anfechtungsrechtliche Rückgewährverhältnis gemäß § 143 ZPO hat nicht zu erfolgen. Die Insolvenzanfechtung eröffnet eine Rückforderungsmöglichkeit, die nach dem materiellen Recht dem Verfügenden selbst verwehrt ist. Es besteht keine Veranlassung, diesen Anspruch im Hinblick auf den Normzweck des § 814 BGB einzuschränken (BGH NZI 2010, 320). 3. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dem Anspruch des Klägers stehe zumindest das Fehlen eines Schadens entgegen. Das Absonderungsrecht der Nebenintervenientin stehe rechtskräftig fest. Deswegen könne ihre Überweisung die Masse nicht geschmälert haben. Dies ist eine Frage der Perspektive. Dabei ist von Bedeutung, dass nicht die Auskehrung des Übererlöses, sondern die nachträgliche Sicherheitenbestellung angefochten ist. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass der Masse durch die Bestellung bzw. Erweiterung der Sicherheiten das Zugriffsrecht auf Vermögenswerte entzogen wurde. Durch die Veräußerung der Darlehensforderung kann die Beklagte die Sicherungen nicht rückübertragen. Die Veräußerung hatte also einen endgültigen, von der Berufungsbeklagten selbst herbeigeführten Nachteil für die Gläubiger zur Folge. Eine begriffliche Benachteiligung liegt also unabhängig von der Rechtsstellung der Nebenintervenientin vor. Dies ist entscheidend. Der Senat hat sich in diesem Zusammenhang auch mit der Frage befasst, ob dieses Urteil zu einem inakzeptablen Wertungswiderspruch zu dem erstinstanzlichen Urteil bezüglich der Klage gegen die Beklagte zu 1) – insoweit ist Berufung nicht eingelegt – führt. Diese Frage ist nicht nur (wie bereits dargelegt) materiell-rechtlich zu verneinen, sondern auch in prozessualer Hinsicht. Zwischen den beiden Anfechtungsgegnern, für die die rechtlichen Konsequenzen nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des (vom LG nicht geprüften) § 145 II InsO identisch sein sollten, besteht keine zwangsläufige Gesamtschuld. Ersterwerber und Rechtsnachfolger sind keine notwendigen Streitgenossen und können somit ohnehin getrennt verklagt werden; eine gegenseitige Rechtskrafterstreckung der Urteile findet nicht statt (Gehrlein, WM Sonderbeil. Nr. 1/2009, 1, 72). Somit liefert auch das Prozessrecht kein Argument gegen die auseinanderfallenden Entscheidungen bezüglich der Nebenintervenientin und der Berufungsbeklagten. 4. Verjährung ist nicht eingetreten. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Anfechtungsanspruch frühestens im Jahre 2005 mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein kann. Die am 22.12.2008 eingereichte und der Beklagten zu 2) „demnächst“ am 3.2.2009 zugestellte Klage führte zur Hemmung der Verjährung. Unter diesen Umständen kann die Frage dahinstehen, ob die Beklagte zu 2) die Einrede der Verjährung des Anfechtungsanspruches, § 146 InsO, überhaupt in wirksamer Form erhoben hat. 5. Die Beklagte zu 2) macht geltend, dass der Kläger auf sein Anfechtungsrecht verzichtet habe. Ein solcher Verzicht ist prinzipiell – auch in Form einer konkludenten Handlung – denkbar. An die Annahme eines solchen Verzichts sind aber strenge Anforderungen zu stellen (Kirchhof in: MüKo InsO 2. Band 2.Aufl. 2008, § 129 Rn. 223), die im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind. Der Beklagten zu 2) ist zuzugeben, dass ihre Argumentation in Anbetracht des Handlungsablaufs eine gewisse Plausibilität hat. Der Kläger wurde bereits mit Schreiben vom 20.5.2005 darauf hingewiesen, dass das Objekt auch für die Darlehen der A GmbH haftet. Dieser Umstand wird auch in dem vom Kläger selbst erstellten Gutachten vom 14.7.2005 erwähnt. Der Kläger hat dann das Grundstück am 12.5.2006 verkauft „zur Ablösung der eingetragenen Belastungen“ (Bl. 125) und eine Verwertungskostenzahlung zu Gunsten der Masse erhalten. Über die Abtretung ist er mit Schreiben vom 17.7.2006 informiert worden. Einen Kontoauszug, aus dem die Zahlung an die Beklagte zu 1. ersichtlich ist, erhielt er am 20.11.2006 (Bl. 15). Ihm dürfte auch die Höhe der Forderung der Beklagten zu 2) bekannt gewesen sein (vgl. Bl. 343). Dennoch hat er erst im Rahmen der im Dezember 2008 erhobenen Klage die Anfechtung erklärt. Aus Sicht des Senats spricht aber bei einer praktischen Betrachtung mehr gegen als für einen konkludenten Verzicht. Dem Kläger wurden bei Insolvenzeröffnung – wie bei einem größeren Bauunternehmen nicht verwunderlich – eine Vielzahl von Unterlagen übergeben, die geprüft werden mussten. Die Fülle von Informationen war sehr groß. Allein die Buchhaltungsunterlagen umfassten ca. 5.000 Leitzordner (Bl. 394). Die Prüfung der Absonderungsrechte nahm naturgemäß längere Zeit in Anspruch. Von der Verpfändung erhielt der Kläger seiner Darstellung nach erst im Lauf des vorliegenden Rechtsstreits Kenntnis. Denkbare Kenntnisgewinne durch den Umstand, dass der Kläger Insolvenzverwalter beider Unternehmen war, kamen nicht zustande, da die Verfahren bürointern von verschiedenen Sachbearbeitern betreut wurden. Wenn man dies berücksichtigt, erscheint der Vortrag des Klägers, der Verfahrensbearbeiter RA C habe erst einer nachträglichen Durchsicht der Unterlagen entnommen, dass ein Übererlös erzielt und an die Beklagte zu ausgekehrt worden sei (Bl. 334), glaubhaft, jedenfalls durch die Beklagte zu 2) nicht widerlegt. In diesem Zusammenhang ist noch der Vortrag der jetzigen Nebenintervenientin zu erörtern, unstreitig habe einer ihrer Mitarbeiter sich mit dem Sachbearbeiter des Klägers vor Beurkundung des Kaufvertrages über die Valutierung der Darlehen abgestimmt, es sei auch darüber gesprochen worden, daß ein Teil der Darlehensforderungen gegenüber der A GmbH aus dem Kaufpreis abgelöst werden könne. Unstreitig ist dies nicht, auch wenn es den Beklagten sich so dargestellt haben mag. Der entsprechende Vortrag (Bl. 453) erfolgte am letzten Tag der Schrift- satzfrist (24.6.2009) mit der Folge, daß eine Erwiderung innerhalb dieser nicht mehr möglich war. In Reaktion darauf übersandte aber der Kläger am 2.7.2009 ein Fax (Bl. 465), von dem vom Landgericht nur die erste Seite zu der Akte genommen wurde, obwohl das schriftsätzliche Original nicht nachfolgte und Durchschriften für die Gegenseite nicht vorhanden waren. Der in zweiter Instanz vorgelegten Kopie (Bl. 857ff) ist zu entnehmen, daß dieser Vortrag bestritten wurde. Unabhängig von der Frage der prozessualen Berücksichtigungsfähigkeit des beiderseitigen Vorbringens ergibt sich auch aus diesem Vortrag der Nebenintervenientin kein Verzicht. Die Erwähnung des Umstands, daß eine Ablösung geschehen kann , bedeutet nicht zwangsläufig, daß sie geschehen darf . Auf jeden Fall rechtfertigt eine solche möglicher Weise gebrauchte uneindeutige Formulierung nicht die Annahme eines Rechtsverzichts mit einer solchen wirtschaftlichen Tragweite und enthält auch nicht die Ermächtigung zur Übertragung von Vermögen aus der Insolvenzmasse ohne belegbare Zustimmung des Insolvenzverwalters. Überzeugende Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger die weitreichenden Folgen eines einseitigen, allein nachteiligen Verzichts in Kauf habe nehmen wollen, liegen somit, wenn man die gesamten Umstände betrachtet, nicht vor. III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 und 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 und 709 S. 2 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen nicht vor. Dieses Urteil weicht von der höchstrichterlichen Insolvenzrechtsprechung nicht ab.