24 U 19/12

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 03. August 2011 wird zurückgewiesen. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Wert zweiter Instanz wird auf 105.941,60 € festgesetzt. I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Bezahlung restlichen Flüssigbodens. Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 112.796,22 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinsatz aus 11.900.- € vom 03.12.2009 bis 18.01.2010, 144.097,76 € vom 23.12.2009 bis 18.01.2010, 6.827,62 € vom 23.12.2009 bis 08.08.2010, 89.018,09 € vom 28.12.2009 bis 18.01.2010, 87.018,09 € vom 31.12.2009 bis 08.08.2010, 41.064,01 € vom 02.02.2010 bis 08.08.2010, 95.968,45 € vom 03.07.2010 bis 08.08.2010, 112.796,22 € seit dem 24.08.2010 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und zur Zahlung von 105.941,60 € nebst Zinsen verurteilt, im übrigen die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen die Parteien ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte behauptet, das Profil sei so ausgeführt worden, wie geplant; deshalb habe die Klägerin zuviel Flüssigbeton abgerechnet. Mehrmengen gegenüber den Fesstellungen des Gutachters A (4.796 cm) seien nicht verbaut worden. Die Klägerin habe die Gräben aber überfüllt. Die Maximalüberdeckung dürfe nur 30 cm betragen. Der Grabenbau und die Verschalung der Beklagten habe nichts mit der Füllung durch die Klägerin zu tun. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verweist auf die unterzeichneten Lieferscheine, womit die dort aufgeführten Mengen anerkannt seien. Demgegenüber sei der Regelquerschnitt nicht Vertragsbestandteil geworden, sondern die tatsächlichen Füllmengen. Diese habe die Beklagte auch nach dem 04.12.2009 noch entgegengenommen und Lieferscheine abgezeichnet. Die spätere Vermessung habe nur der überschlägigen Plausibilitätsprüfung gedient. Der Vortrag der Beklagten zu einer Überfüllung sei unsubstantiiert. Die Abrechnung A lasse vertraglich geschuldete Überdeckungs- und Niveauhöhen außer Acht. Im übrigen habe die Beklagte noch drei weitere Massenermittlungen vorgelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, insbesondere die zur Akte gereichten Fotos der Baustelle. II. Die zulässige Berufung ist als unbegründet zurückzuweisen. Das Berufungsgericht verweist wegen der mangelnden Erfolgsaussicht zunächst auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils und fügt im Hinblick auf die Berufungsbegründung lediglich kurz das Folgende hinzu: Die Berufung der Beklagten beruht auf einer Verkennung der vertraglichen Grundlage, die der Beziehung zwischen den Parteien zugrundeliegt. Danach schuldete die Klägerin zum einen eine Rohrüberdeckung von mindestens 20 cm mit einer Toleranz von +/- 10 cm und zum anderen einen Anschluß an das Geländeniveau, wie sich aus dem Wort „niveaugerecht“ (Anl. K 1) ergibt. Beide Anforderungen sind voneinander unabhängig. Zu beiden von der Klägerin zu erbringenden Erfordernissen bringt das Beklagtenvorbringen keinen belastbaren Tatsachenvortrag dahingehend, daß die derart geschuldete Leistung von der Klägerin nicht erbracht worden wäre. Das Beklagtenvorbringen erschöpft sich vielmehr darin, zu behaupten, die Klägerin habe der Beklagten Mehrmengen an Füllmaterial aufgedrängt, bzw. solche abgerechnet. Der diesbezüglich unklare Vortrag belegt bereits die Unsicherheit der Argumentation der Beklagten im Hinblick auf die tatsächlichen Füllmengen. Hintergrund des Beklagtenverhaltens ist wohl, daß die Beklagte gegenüber ihrer Auftraggeberin nach Aufmaß abrechnet und bezahlt wird, weshalb die Beklagte auch gegenüber der Klägerin auf den Regelquerschnitt abstellt. Hierin liegt das zweite Mißverständnis der Beklagten, denn zwischen den Parteien ist Abrechnung nach tatsächlicher Leistungserbringung vereinbart. Im Einzelnen: Die Parteien gingen – naturgemäß – für die zu erbringenden Leistungen von einer Berechnung der erforderlichen Füllmengen aufgrund des „am grünen Tisch“ gezeichneten Grabenprofils aus. Daß sich demgegenüber bei der Auskofferung ein größerer Aushub als der eigentlich notwendige ergibt - dem eine größere Wiederverfüllmenge entspricht - ist bei jeder Baugrube unschwer zu erkennen. Daß dem so auch vorliegend – bei sandigem Boden - so war, ergibt sich zwanglos bereits daraus, daß die Beklagte - die selbst den gegenüber dem Plan vergrößerten Graben herstellte – versuchte, die „Weiterungen“ durch entsprechende nachträgliche Schalungen wieder einzudämmen. Dabei trat der Effekt auf, daß die Schalung durch die enormen Massen nach außen gewölbt wurde, wodurch der Eindämmeffekt teilweise wieder zunichte gemacht wurde. Es ist somit festzustellen, daß die Beklagte die Vergrößerung des Grabenquerschnitts gegenüber dem planerischen Regelquerschnitt und damit einhergehende größere Wiederverfüllmengen zu verantworten hat, (vgl. auch GA 36, 37, 39, 41). Nach dem von der Beklagten selbst vorgelegten Aufmaß A (GA 82) ist überdies die Rohrlage um bis zu 10 cm erhöht worden, was entsprechend höhere Überdeckung bzw. Unterfütterung mit Füllmaterial nach sich zieht. Dieser Sachverhalt ist beiden Parteien auch frühzeitig bewußt gewesen, wie die Anzeige der Klägerin vom 10.12.2009 (K3) unter Bezugnahme auf vorherige Baubesprechungen vom 26.11. und 02.12.2009 zeigt. Darin weist die Klägerin auch ausdrücklich darauf hin, daß aufgrund des erheblichen Mehrverbrauchs an Füllmaterial das Vertragssoll in Kürze erreicht werde und bietet wahlweise eine Vertragsbeendigung oder Weiterbelieferung und –berechnung der danach erforderlichen Mehrmengen an. Wenn die Beklagte unter diesen Umständen weiterhin bis zur Fertigstellung erhebliche weitere Leistungen der Klägerin in Anspruch nimmt und diese durch Unterzeichnung der Lieferscheine (K4) bestätigt, liegt in ihrem nachträglichen Bestreiten entsprechender Leisungserbringung ein Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Denn die Beklagte hat der Klägerin zur Herstellung des Verfüllmaterials auch weiterhin Strom, Wasser und Aushubmaterial zur Verfügung gestellt und Lieferscheine (ab LS 2009 – 343) unterzeichnet. Die beklagtenseits vorgelegte Berechnung A hilft der Beklagten aus zwei Gründen nicht weiter. Zum einen war keine Abrechnung nach Aufmaß, sondern nach tatsächlich gelieferten Mengen vereinbart (GA 61). Ganz entsprechend hat die Beklagte auch die diesbezüglichen Lieferscheine unterzeichnet, was bei rechnerischer Abrechnung entbehrlich gewesen wäre. Der Hinweis auf den Regelquerschnitt geht insofern fehl, als dieser erst am 18.11.2009 der Klägerin zuging, mithin nach ihrem von der Beklagten angenommenen (K2) Angebot vom 13.11.2009 (K1). Das – nunmehrige - Bestreiten der gelieferten Mengen ist angesichts der zahlreichen von der Beklagten abgezeichneten Lieferscheine widersprüchlich und treuwidrig. Die diebezüglich herangezogenen Entscheidungen BGH VII ZR 74/06 und Hamm 12 U 32/00 treffen den Fall nicht. Denn dort ging es um Stundenzettel und die Erforderlichkeit und Angemessenheit der aufgewendeten Arbeitszeit. Vorliegend anerkannte die Beklagte mit den Lieferscheinen die stets gleiche Liefermenge von ca. 10 qm, die überdies durch Ausleerung offensichtlich war. Warum die hier gelieferten Mengen nicht erforderlich waren, legt die Beklagte ebenfalls nicht in nachprüfbarem Tatsachenvortrag dar. Sie ersetzt lediglich die tatsächliche Abrechnung der Klägerin durch eine theoretisch-rechnerische. Unstreitig sind die Lieferscheine – auf die es für die Abrechnung ankam - von dem Polier der Beklagten unterzeichnet worden. Damit stehen die dort gelisteten Mengen – auf die es demnach entscheidend ankommt – fest. Auf die Zeitabstände oder die Kennzeichen der eingesetzten Fahrzeuge kommt es bei dieser Sachlage nicht mehr an. Die vereinbarte Abrechnung nach tatsächlich verfüllten Massen ist ein weiteres Indiz dafür, daß die Menge des Füllmaterials – und damit des Werklohnanspruchs der Klägerin – auch aus Beklagtensicht eben nicht vorab kalkulierbar war. Zum anderen ist die Abrechnung (GA 23) – ohne das es nach dem oben Gesagten darauf ankäme – nicht prüffähig, zumal noch drei weitere Aufmasse vorgelegt werden. Zwar darf die Klägerin nicht unbegrenzt verfüllen und entsprechende Rechnungen schreiben, wohl aber im Rahmen des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages. Soweit die Beklagte diesbezüglich auf eine „Differenz“ zwischen Leistungserbringung und Sollüberdeckung von 20 cm abstellt, geht damit keine vertragswidrige Leistung der Klägerin einher. Denn die Verfüllhöhe richtet sich auch nach dem Erdniveau – entsprechend der Topografie des Geländes. Desweiteren hatte die Klägerin eine Mindestrohrüberdeckung von 20 cm sicherzustellen. Daß dies – bis auf eine nachgebesserte Stelle – nicht erfüllt worden wäre, hat die Beklagte ebenfalls nicht behauptet. Insofern handelte die Klägerin bei ihrer Leistungserbringung im Rahmen des vertraglich vorgesehenen Solls, auch wenn sie bis zu 30 cm Überdeckung anstrebte, um hinsichtliche der geschuldeten 20 cm „auf der sicheren Seite“ zu sein. Entscheidende – von der Klägerin einzuhaltende - Vertragsbedingung war die Erfüllung der Mindestüberdeckung. Diese ist gewährleistet; für eine vorwerfbare „Überfüllung“ fehlt substantiierter Vortrag. Denn die Klägerin hat durch Vorlage von während der Bauarbeiten gefertigter Lichtbilder den Fortgang derselben dokumentiert. Diese sind von der Beklagten nicht bestritten worden; auch die Homepage der Fa. B … AG vermag diese nicht zu widerlegen. Danach ist das Erdniveau nicht waagerecht, sondern es sind deutliche Niveauunterschiede zu erkennen. Bei einer Länge der Baugrube von 800 bis 1000 Metern, einer Tiefe von 2 bis 3 Metern und einer Breite von 5 bis 6 Metern ist in Anbetracht des welligen Erdniveaus das Einhalten einer Füllhöhe im 10 Zentimeter-Bereich umso mehr ein Kunststück, als der eingefüllte Beton notwendigerweise zunächst „fließt“, wie auch die Beklagte einräumt. Das Fließen ist transport- und einbaunotwendig sowie zur Verfüllung von Hohlräumen mit Hilfe eines Rüttlers. Hinzu kommt weiterhin, daß die Wülste an den Verbindungsstellen der 60 cm-Rohre eine Zusatzdicke von 5 Zentimetern haben. Außerdem sind die Rohre im Verhältnis zueinander unterschiedlich hoch. Das wenigstens teilweise „Hinterfließen“ der Schalung hat die Beklagte selbst eingeräumt – auch bei einem bloßen Verschieben entsteht ein zusätzlicher Betonbedarf. Auf die Überfahrt mit einer Auffüllung bis unter die Straßenoberkante auf einer Länge von 12 Metern kommt es bei dieser Sachlage genauso wenig an, wie auf zusätzlich der Beklagten zugestandene Lageveränderungen den verlegten Rohre innerhalb gewisser Toleranzen. Für eine weitere Beweisaufnahme besteht bei dieser Sachlage kein Bedarf. Die Massermittlung Briel krankt daran, daß sie die – entscheidenden – Volumenanteile der verfüllten Mengen unterhalb des Oberflächenspiegels nicht konkret messen kann, sondern diesbezüglich auf theoretische Überlegungen angewiesen ist. Denn der Beton deckt die gesamten Verhältnisse unter ihm zu, so z.B. auch den Abstand von GIL Rohr zu Grabenunterkante mit der Sauberkeitsschicht aus Schotter, die von 5 auf durchschnittlich 15 cm erhöht wurde. Darauf kommt es freilich nicht entscheidend an, weil die Parteien ohnehin vereinbart haben, nach Lieferschein abzurechnen. Die Beklagte verkennt bei ihrer Argumentation, daß doch sie es war, die der Klägerin den auszufüllenden Rohrgraben vorgab - anders formuliert - die Klägerin gar nicht anders konnte, als diesen auszufüllen, so daß bereits alle Mengen die unten und seitlich verbaut wurden, jeder Diskussion enthoben sind. Für die obere Niveaugrenze ist der Klägerin indes mit den genannten Gründen ein gewisser Spielraum deshalb einzuräumen, weil sie die Mindestüberdeckungsvorgabe der Beklagten einhalten mußte. Dies hat offensichtlich auch die Beklagte so gesehen, indem eine Einbautoleranz von 10 cm bereits in den Vertrag hineingeschrieben wurde. Wenn die Beklagte diesebezüglich formuliert, dies sei „ihr (– der Klägerin -) Problem“, ist dies zwar zutreffend, die Beklagte muß dann freilich der Klägerin als fachlich ausführende auch die Wahl der (im Rahmen des technisch Möglichen) Mittel überlassen. Daß die Klägerin dabei „über das Ziel hinausgeschossen“ sei, sieht das Berufungsgericht nicht. Belastbare Aussagen der Auswirkung eines nicht geeichten und nicht kalibrierten Zählsystems der Klägerin trifft die Beklagte ebenfalls nicht. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen. Nebenentscheidungen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.