24 U 143/12

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Landgerichts Darmstadt vom 13. Juli 2012 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, daß auch die Widerklage abgewiesen wird. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. I. Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen; wegen der Entscheidung des Landgerichts auf den dortigen Tenor und die Entscheidungsgründe. Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen, sowie den Kläger auf die Widerklage hin zu verurteilen, an die Beklagte 27.634,20 € abzüglich einer am 13.07.2007 geleisteten Zahlung von 13.090.- € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 %- Punkten über dem Basiszinssatz seit 07.02.2007 zu zahlen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung war als unbegründet zurückzuweisen. Das Berufungsgericht verweist wegen der mangelnden Erfolgsaussicht - auch der Widerklage - zunächst auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils und fügt im Hinblick auf die Berufungsbegründung lediglich kurz das Folgende hinzu: Was die Vereinbarung der VOB angeht, hilft der Beklagten der Verweis auf eine nachweisbare Versendung derselben nicht. Denn die Beklagte müßte darlegen und beweisen, daß der Kläger die VOB erhalten hat. Dies ist mit dem angebotenen Beweismittel nicht möglich, weshalb dem Beweisangebot nicht nachzugehen war. Betreffend den Kern des Rechtsstreits kam es dem Kläger keinesfalls nur auf einen Zinsdifferenzschaden an, wie die Beklagte unter Bezugnahme auf das klägerische Schreiben vom 09.10.2007 (GA 413) mutmaßt. Diese Behauptung wird schon durch die Zusammenstellung der klägerischen Gesamtforderung und den übrigen Schriftwechsel (GA 16 ff.) widerlegt. Der Beklagten ist zuzugeben, daß die Entfernung und Entsorgung der alten Wärmedämmplatten und eine Neuherstellung die rein wirtschaftlichen Einbußen des Klägers weit übersteigt; mithin unvernünftig und unwirtschaftlich ist, nachdem die Beklagte anderweitige Schadloshaltung des Klägers angeboten hat. Gleichwohl war dem Kläger - der Anspruch auf eine Lieferung des Bestellten hatte - eine Aufdoppelung als erste Möglichkeit der Schadensbeseitigung schon mangels baurechtlicher Zulassung seinerzeit im Ergebnis nicht zuzumuten. Inzwischen ist die Nachbesserung durch Aufdoppelung wegen zwischenzeitlicher Witterungsschäden an den ursprünglichen Platten ohnehin ausgeschlossen, wie bereits der Sachverständige ... in seinem Erstgutachten vom 02.09.2009 (GA 193) festgestellt hat. Einen bloß wirtschaftlichen Ausgleich seiner Schäden durch Disagio- und Ölmehrverbrauchserstattung als zweite Möglichkeit mußte der Kläger deshalb gleichfalls nicht hinnehmen, weil er nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung Anspruch auf Herstellung des vereinbarten Werkes hat, (vgl. etwa BGH VII ZR 214/06 in Fortführung von BGH VII ZR 64/04; OLG Celle 6 U 102/08; Palandt, 72. A., Rn 10 ff. zu § 635 BGB und etwa die Anmerkung von Praun zu VII ZR 214/06 in jurisPR-PrivBauR 7/2008, Anm.2). Das OLG Celle weist in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hin, daß eine Minderung der Funktionstauglichkeit des Werkes für die Annahme eines derartigen Sachmangels nicht erforderlich ist. Daß eine Nachbesserung jetzt nur noch durch einen erheblichen Mehraufwand der Beklagten als Werkunternehmerin zu schaffen ist, hat allein diese durch jedenfalls grob fahrlässige Verwendung der falschen Wärmedämmplatten zu vertreten. Der in diesem Zusammenhang erhobene Verweis der Beklagten auf Treu und Glauben hilft ihr nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung vorliegend jedenfalls deshalb nicht, weil die Beklagte den Schaden eben grob fahrlässig herbeigeführt hat, (vgl. etwa OLG Celle, 23 U 183/86). Daß die Beklagte als Fachbetrieb nämlich unstreitig dreiviertel des Hauses mit Wärmedämmplatten einer falschen Wärmeleitfähigkeit verkleidet hat - ohne es zu merken - ist grob fahrlässig. Auch diese Rechtsfrage ist mithin bereits ausdrücklich entschieden. Nach alledem gehen auch die übrigen Argumente der Berufungsbegründung ins Leere. Bei dieser Sach- und Rechtslage sah der Senat keine Möglichkeit einer Abänderung des angefochtenen Urteils. Für eine ausdrückliche Zulassung der Revision fehlt es dem Berufungsgericht an einem Grund i.S.d. § 543 ZPO, nachdem es sich bei seinem Judikat im Einklang mit der herrschenden Meinung bewegt. Der Beklagten steht indes der Weg der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO offen. Nebenentscheidungen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.