24 U 184/13

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 14. November 2013 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 27. November 2013 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110% des Betrags leistet, dessen Vollstreckung sie betreibt. I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Bezahlung einer Werklohnforderung für die Verlagerung einer Industrieanlage von Stadt1 nach Stadt2. Wegen der Feststellungen wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 485 a ff. d. A.) verwiesen. Das Landgericht hat der in der Hauptsache auf Zahlung von 483.403,23 € gerichteten Klage in Höhe von 273.700,00 € für die "Altverbindlichkeit" gemäß der Vereinbarung vom 07.07.2007 (Bl. 13 ff. d. A.) und weiteren 1.059,34 € für die Reparatur eines Ventilators, jeweils nebst Zinsen, stattgegeben und die Klage im Übrigen als unbegründet abgewiesen, davon in Höhe von 63.600,00 € zzgl. Umsatzsteuer (75.684,00 €) als derzeit unbegründet. Dagegen richten sich die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin, mit der diese die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der weiteren 63.600,00 € zzgl. Umsatzsteuer erstrebt. Die Beklagte verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihr erstinstanzliches Ziel einer Klageabweisung bzw. endgültigen Klageabweisung hinsichtlich der 63.600,00 € zzgl. Umsatzsteuer weiter. Wegen der Begründung wird insbesondere auf ihre Berufungsbegründung vom 27. Februar 2014 (Bl. 603 ff d. A.) und ihren weiteren Schriftsatz vom 28. November 2014 (Bl. 681 ff d. A.) verwiesen. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 14. November 2014 die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin wird insbesondere auf deren Berufungserwiderung und Anschlussberufungsbegründung vom 15.05.2014 (Bl. 643 d. A.) verwiesen. II. Die zulässige Berufung war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Sache revisionswürdig. Der Senat verweist zur Begründung auf seinen ausführlichen Hinweisbeschluss vom 04. November 2014 (Bl. 663 ff. d. A.). Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 28. November 2014 (Bl. 681 ff d. A.) führt nicht zu einer anderen Beurteilung. 1. Der Senat geht in Übereinstimmung mit der Beklagten davon aus, dass sie 50.000,00 € auf die "Altverbindlichkeit" aus der Vereinbarung vom 07.07.2007 und jeweils 50.000,00 € auf die 1. und 2. Abschlagsrechnung der "Fertigstellungskosten" bezahlt hat. Die weiteren von der Beklagten auf die Rechnung vom 3.3.2008 (Anl. K 9, Bl. 207 d. A.) am 17.03.2008 gezahlten 60.000 € zuzüglich Umsatzsteuer an die Klägerin betrafen nicht die "Altverbindlichkeit". Die Beklagte hat selbst erstinstanzlich behauptet (Bl. 246 d. A.), diese Zahlung sei kulanzweise infolge des Gesprächs im Februar 2008 auf den Fertigstellungsauftrag gemäß Vereinbarung vom 7.7.2007 erfolgt. Bei der Besprechung am 13.3.2008 sei die Auftragsbestätigung vom selben Tage zurückgewiesen worden. Wenn sich diese Zahlung aber auf den "Fertigstellungsteil" bezog, war sie nicht auf die "Altverbindlichkeit" anzurechnen; nur auf diese bezieht sich aber die Verurteilung des Landgerichts zur Zahlung von 273.700,00 € brutto. 2. Der Senat bleibt bei seiner Auffassung, dass die Parteien in der Vereinbarung vom 07.07.2007 einvernehmlich auf eine Abnahme der der "Altverbindlichkeit" zugrundeliegenden Leistungen verzichtet haben. Dass zu diesem Zeitpunkt die Remontage noch nicht abgeschlossen und noch die Fertigstellung der Anlage geschuldet war, steht dem nicht entgegen, denn die Parteien hatten bereits in dem Auftrag vom 03.01.2007 (Bl. 7 ff d. A.) vereinbart, dass 50 % der Vergütung von insgesamt 325.800 € nach Beendigung der Demontagearbeiten fällig sein sollten, während für die Fälligkeit der weiteren 50 % die abgeschlossene Remontage und erfolgreich durchgeführte Funktionsprüfung erforderlich sein sollten. Dieser Aufteilung in ohne bzw. mit Abnahme zu zahlende Teilvergütungen entsprechen die Regelungen in der Vereinbarung vom 07.07.2007, in der die Parteien für die bis zum 07.07.2007 "erbrachten Leistungen", die ausweislich Ziffer 2.1.1 der Vereinbarung von diesem Tag einem Wert von 280.000,00 € entsprachen, einen Zahlungsbetrag von 273.700,00 € festgesetzt haben, ohne hierfür - im Gegensatz zu den unter Ziffer 2.2 geregelten "Fertigstellungskosten" - eine Funktionsprüfung/Abnahme vorzusehen. Hierbei sind auch die für die Zahlung der "Altverbindlichkeit" vorgesehenen Fälligkeitstermine weiterhin von Belang: Der Argumentation der Beklagten folgend, wäre die 1. Abschlagszahlung auf die "Altverbindlichkeit" nach Ziffer 2.2.1.a) ohne Abnahme zum 10.07.2007 fällig gewesen (Fertigstellung war erst für den 20.08.2007 vorgesehen), während die 2. und 3. Tranche des Vergütungsteils "Altverbindlichkeit" erst nach Funktionsprüfung und Abnahme hätten fällig werden sollen. Auch für diese Unterscheidung innerhalb der Raten der "Altverbindlichkeit" finden sich in der von der anwaltlich beratenen Beklagten aufgesetzten und über vier Wochen verhandelten (so die Beklagte) Vereinbarung vom 07.07.2007 keinerlei Anhaltspunkte. 3. Die Besprechung vom 24.11.2007 bezog sich nach dem Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 26.11.2007 (Bl. 322 d. A.) auf die noch ausstehenden Arbeiten, mithin also nicht auf die mit der "Altverbindlichkeit" abgegoltenen Tätigkeiten. Ob sich die in dem Schreiben genannten 50.000,00 € Restzahlung nur auf die noch ausstehenden Arbeiten, wofür der gesamte, hierauf bezogene Inhalt des Schreibens spricht, oder auch auf die der "Altverbindlichkeit" zugrundliegenden Leistungen beziehen sollte, ist dem Schreiben nicht zu entnehmen, so dass sich - selbst wenn die übrigen Voraussetzungen eines Vergleichsschlusses vorlägen - ein entsprechender Vergleichsinhalt mit Gesamterledigungscharakter nicht erkennen lässt. Im Übrigen kann in einem Schweigen auf ein Abfindungsangebot auf der Gläubigerseite nur unter besonderen Umständen eine Annahme und der damit verbundene Verzicht auf weitere Rechte gefunden werden (MünchKomm BGB, Habersack, 5. Aufl., § 779, Rz. 28). Darüber hinaus wäre ein Vergleich mit dem Inhalt einer Restzahlung von 50.000,00 € nach § 779 S. 1 BGB unwirksam gewesen, da - wie sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 06.12.2007 (Bl. 407 d. A.) ergibt - der nach dem Inhalt des Vergleichs als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt (80.000,00 € ausstehend) - der Wirklichkeit (112.900,00 € ausstehend) nicht entsprach. Zumindest läge aber in dem Schreiben vom 06.12.2007 eine wirksame Anfechtung der Klägerin wegen Inhaltsirrtums nach § 119 Abs. 1 1. Alt. BGB. 4. Wenn die Parteien am 24.11.2007, wie von der Beklagten im Schreiben vom 26.11.2007 festgehalten, überein gekommen sind, dass die Klägerin nur noch die aus diesem Schreiben ersichtlichen Leistungen schuldet (Ziffer 2 des Schreibens: "Weitere Arbeiten (über die hier aufgeführten hinaus) sind von der A GmbH nicht mehr zu erbringen"), war damit die im Schreiben vom 05.10.2007 geforderte Mängelbeseitigung unter Fristsetzung überholt. Hätte die Beklagte im Anschluss an das Schreiben vom 26.11.2007 dort nicht genannte Leistungen im Wege der Mängelbeseitigung verlangen wollen, hätte sie die Klägerin erneut unter Fristsetzung dazu auffordern müssen. Daran fehlt es. 5. Die Ausführungen unter Ziffer III.3 des Schriftsatzes vom 28.11.2014 beziehen sich auf die Fertigstellungskosten bzw. den von der Klägerin behaupteten weiteren Auftrag vom 13.03.2008; insoweit wurde die Klage abgewiesen. 6. Hinsichtlich der fehlenden Fristsetzung zur Nachbesserung wird auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss S. 8 und im Urteil auf S. 14 f Bezug genommen.. Darüber hinaus hatte die Beklagte selbst bereits in der Klageerwiderung (S. 40, Bl. 83 d. A.) dazu ausgeführt: "Da sich die Beklagte immer noch die Möglichkeit erhoffte, mit der Klägerin schneller zu einem Ende zu kommen, beschloss die Beklagte, zum Schein auf Forderungen der Klägerin einzugehen und die Klägerin dann auf Fertigstellung zu verklagen."... In Abschnitten wurden von der Klägerin dann tatsächlich immer wieder Arbeiten durchgeführt. Im Mai 08 erhielt die Beklagte dann die Rechnung der Klägerin vom 05.05.08, ohne darauf zu reagieren. Selbst im Juni/Juli 08 war eine Fertigstellung immer noch nicht erfolgt. Irgendwann erklärte die Beklagte der Klägerin dann, dass sie beabsichtige, die Klägerin zu verklagen." Dann aber liegen weder die strengen Voraussetzungen einer Erfüllungsverweigerung durch die Klägerin noch eine schuldhafte Zerstörung des Vertrauensverhältnisses durch die Klägerin vor. Eine Fristsetzung war auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich. Für das Vorliegen eines Fixgeschäfts ist es nicht ausreichend, dass die Leistungszeit - wie vorliegend - genau bestimmt ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Gläubiger den Fortbestand seines Leistungsinteresses vertraglich dergestalt an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat, dass das Geschäft mit der zeitgerechten Leistungserbringung "stehen und fallen" soll. Dass der Vertrag vom 07.07.2007 mit der für den 20.08.2007 vorgesehenen Fertigstellung nicht so zu verstehen war, ergibt sich schon aus den anschließenden Verhandlungen der Parteien über Mängel und den von der Beklagten zugelassenen Nachbesserungen. 7. Die Rüge der Beklagten, das Landgericht habe ihr keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu der Beweisaufnahme gegeben, erweist sich als unbegründet: Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2013 (Bl. 455 ff d. A.) erhielten die Parteivertreter Gelegenheit, zum vorläufigen Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen (Bl. 463 d. A.). Darüber hinaus ergibt sich aus dem bereits in dem Hinweisbeschluss genannten Schreiben der Beklagten vom 29.11.2007 (Bl. 450 d. A.), dass mit der Anlage im Herbst 2007 produziert wurde. Daher kam es auf den von der Beklagten nunmehr bestrittenen Vortrag der Klägerin in der Berufungserwiderung (Bl. 649 d. A.), wonach entsprechend ihrem erstinstanzlich unbestritten gebliebenen Vorbringen im Schriftsatz vom 21.08.2013 (Bl. 447 d. A.) im Herbst 2007 eine einwöchige Funktionsprüfung mit zeitweiser Anwesenheit der Geschäftsführers der Beklagten erfolgreich durchgeführt, die Anlage in Betrieb genommen worden sei und mit der Anlage uneingeschränkt produziert werden konnte und produziert werde, nicht an. Selbst wenn aber keine Funktionsprüfung stattgefunden hätte, wäre die Teilabweisung der Klage als derzeit unbegründet nicht zu beanstanden, denn es lag kein Fixgeschäft dar, so dass eine Funktionsprüfung auch nach dem 20.08.2007 noch durchgeführt werden konnte. 8. Die erstmals im Schriftsatz vom 28.11.2014 erhobene Verjährungseinrede ist unbegründet. Die zum 31.12.2007 fällig gewordene Forderung von 30.000,00 € für die "Altverbindlichkeit" ist nicht verjährt, da die Parteien unstreitig auch im Jahr 2008 noch Verhandlungen über Mängel und Nachbesserungsarbeiten geführt haben. Damit lagen Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB vor. Denn es reicht aus, dass die Parteien in fortlaufendem Meinungsaustausch über die Mängelbeseitigungspflicht der Klägerin waren (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - VII ZR 82/09 -, juris). Daher war die Berufung der Beklagten insgesamt unbegründet. Über die Anschlussberufung war nicht zu entscheiden, § 524 Abs. 4 ZPO. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO; das Rechtsmittel der Beklagten war erfolglos. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gebührenstreitwert zweiter Instanz: 350.443,34 €.