24 U 131/14

Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den zweiten Rechtszug wird zurückgewiesen. Der Beklagte wird auf die Absicht des Senats hingewiesen, seine Berufung gegen das Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 28. April 2014 nach § 522 Abs. 2 ZPO mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass dem Beklagten vorbehalten bleibt, nach Zahlung des ausgeurteilten Betrages seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag decken, den die begünstigte Gesellschaftsgläubigerin Sparkasse A im Insolvenzverfahren erhalten hätte, gegen die Insolvenzverwalterin bis zur Höhe des ausgeurteilten Betrages zu verfolgen. 1. Die Berufung des Beklagten hat keine hinreichende Erfolgsaussicht, so dass der Senat die dafür beantragte Prozesskostenhilfe nicht bewilligen kann. Zur Begründung verweist der Senat auf die folgenden Ausführungen unter 2. 2. Die zulässige Berufung wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen sein, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist; insbesondere sind in der Berufungsinstanz keine neuen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte, die mit den Parteien in mündlicher Verhandlung hätten erörtert werden müssen, hervorgetreten. Weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Sache revisionswürdig. Der Senat verweist wegen der mangelnden Erfolgsaussicht zunächst auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils und fügt im Hinblick auf die Berufungsbegründung das Folgende hinzu: Die Voraussetzungen der Ersatzpflicht nach § 64 S. 1 GmbHG sind - unabhängig von der Frage der Überschuldung - erfüllt, denn die Insolvenzschuldnerin war zahlungsunfähig, als der Beklagte am 14.05.2009 und in der Zeit vom 25.05.2009 bis 23.09. 2009 geleistet hat. a) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Insolvenzschuldnerin spätestens am 01.01.2008 zahlungsunfähig (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) war. aa) Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10 -, juris, ZinsO 2011, 1410 mwN). Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen. Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGH aaO mwN). Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. Sind derartige Indizien vorhanden, bedarf es nicht einer darüber hinaus gehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder gar einer Unterdeckung von mindestens 10 v.H.. Es obliegt dem Tatrichter, ausgehend von den festgestellten Indizien eine Gesamtabwägung vorzunehmen, ob eine Zahlungseinstellung gegeben ist (BGH aaO mwN). bb) Nach diesen Maßstäben rechtfertigen die von dem Landgericht festgestellten, auf S. 3 - 5 im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils detailliert aufgeführten Beweisanzeichen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, die Annahme einer Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) und lassen den Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zu. Die Tatsache, dass die Insolvenzschuldnerin in früheren Jahren noch Ratenzahlungsvereinbarungen erfüllt hat, steht der Annahme ihrer Zahlungsunfähigkeit ab dem 01.01.2008 nicht entgegen, denn sie war, wie der Beklagte einräumt, schon im dem Jahr 2007 aufgrund von Forderungsausfällen nicht immer in der Lage, Verbindlichkeiten - auch Steuerforderungen - zu erfüllen. Dies wird auch durch die den Finanzämtern B und C gegenüber bestehenden Steuerrückstände von 13.938,18 € (C) und 26.810,51 € (B) belegt. Selbst wenn die Insolvenzschuldnerin die dem Finanzamt C gegenüber bestehende Verbindlichkeit unter dem Druck des von der Behörde beantragen Insolvenzverfahrens durch private Zahlungen des Beklagten wieder ausgleichen konnte, so dass die Behörde ihren Antrag am 07.04.2009 zurückgenommen hat, belegt dies im Hinblick auf die weiterhin offene Steuerforderung des Finanzamts B nicht die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. Darüber hinaus bestanden bereits zum 31.12.2007 Rückstände an Lohn und Gehalt in Höhe von 116.925 € (Berufungsbegründung S. 10, Bl. 352 d. A.), bei Stellung des Insolvenzantrags am 07.09.2014 betrugen die Lohnrückstände noch 39.500,00 € (s. unstreitiger Tatbestand, S. 5 des Urteils). Bereits dieser Umstand begründet regelmäßig ein Indiz für eine Zahlungseinstellung (BGH aaO). b) Von dem Geschäftsführer einer insolvenzreifen GmbH veranlasste oder zugelassene Zahlungen von Gesellschaftsschuldnern auf ein debitorisches Bankkonto im Stadium der Insolvenzreife der Gesellschaft auf ein debitorisches Bankkonto sind grundsätzlich als ihm zuzurechnende, gemäß § 64 S. 1 GmbHG verbotene Zahlungen zu qualifizieren, weil dadurch das Aktivvermögen der Gesellschaft zu Lasten ihrer Gläubigergesamtheit (und zum Vorteil der Bank) geschmälert wird. Denn der Geschäftsführer muss in diesem Stadium, wenn er schon seiner Insolvenzantragspflicht gemäß § 15 a Abs. 1 InsO nicht rechtzeitig nachkommt, aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht wenigstens dafür sorgen, dass entsprechende Zahlungen als Äquivalent für dadurch erfüllte Gesellschaftsforderungen der Masse zugutekommen, nicht dagegen nur zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Bank und damit den Verboten der §§ 64 GmbHG, 130 a Abs. 2 HGB zuwider zu bevorzugter Befriedigung dieser Gesellschaftsgläubigerin führen. Grundsätzlich gebietet es deshalb die primär auf Masseerhaltung zielende Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers, in einer solchen Situation ein neues, kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank zu eröffnen und den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die geänderte Bankverbindung unverzüglich bekannt zu geben (BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05 -, Rn. 12, juris) c) Etwas anderes gilt auch nicht im Hinblick auf die Globalzession an die Sparkasse A. Darauf, ob das Landgericht das Vorbringen des Beklagten zu der Globalzession der der Schuldnerin zustehenden Forderungen an die Sparkasse A zu Recht als verspätet zurückgewiesen hat, kommt es zwar nicht an, da die Globalzession zweitinstanzlich unstreitig und daher nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Der Einwand des Beklagten, dass eine Gläubigerbenachteiligung nicht vorliege, da die beglichenen Ansprüche ohnehin an die Sparkasse A abgetreten waren, greift aber nicht durch. Denn unstreitig war die Insolvenzschuldnerin trotz der Globalzession berechtigt, die abgetretenen Forderungen einzuziehen. Hätte sie diese Ansprüche auf ein anderes Konto eingezogen, wäre dies gegenüber der Sparkasse A gegenüber wirksam und diese auf Ansprüche gegen die Insolvenzschuldnerin aus § 816 Abs. 2 BGB verwiesen gewesen. Folglich wäre nicht ausschließlich die Sparkasse A befriedigt worden, sondern die zur Verteilung an die Gläubiger bereitstehende Masse größer geworden (wie OLG München, Urteil vom 06.11. 2013, 7 U 571/13, juris). d) Als Ausgangspunkt des subjektiven Tatbestands des § 64 S. 1 GmbHG reicht die Erkennbarkeit der Insolvenzreife aus, wobei die Erkennbarkeit als Teil des Verschuldens vermutet wird (BGH, Versäumnisurteil vom 19. Juni 2012 - II ZR 243/11 -, juris). Dass der Beklagte die Verschuldensvermutung nicht widerlegt hat, hat das Landgericht mit ausführlicher und überzeugender Begründung, auf die Bezug genommen wird, ausgeführt. Insbesondere wenn sich ein Unternehmen seit mehr als 10 Jahren in der Krise befindet, wie der Beklagte in der Berufungsbegründung selbst einräumt, hätte er sich als Geschäftsführer immer wieder durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen müssen, um jederzeit Klarheit über die Notwendigkeit einer Insolvenzantragstellung zu haben. Dass der Beklagte dies getan hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere die von dem Beklagten herangezogenen Quartalsberichte der Fa. ... aus dem Jahr 2007 enthalten keine Angaben zu einer etwaigen Insolvenzsituation. Ferner verhalten sich diese Berichte (Bl. 128 ff d. A.), die mit dem Jahr 2007 enden, naturgemäß nicht dazu, ob die Gesellschaft zum Zeitpunkt der hier streitigen Zahlungen im Jahr 2009 im insolvenzrechtlichen Sinn überschuldet oder zahlungsunfähig war. e) Dem Beklagten ist bei der Haftung aus § 64 Satz 1 GmbHG vorzubehalten, nach Erstattung an die Masse seine Rechte gegen die Insolvenzverwalterin zu verfolgen; dabei deckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 196/09 -, juris mwN). Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen stellt der Senat dem Berufungskläger eine Rücknahme der Berufung aus Kostengründen anheim. Den Gebührenstreitwert zweiter Instanz beabsichtigt der Senat auf 30.000,00 € festzusetzen. Der Berufungskläger kann zu diesem Hinweisbeschluss bis zum 10. Juli 2015 (Eingang bei der Geschäftsstelle des 24. Zivilsenats in Darmstadt, Telefax-Nummer 06151 992 4646) Stellung nehmen.